التنظيم القانوني لمقابل الوفاء بالشيك في القانون اليمني , ملخص رسالة ماجستير

 

 

ملخص رسالة ماجستير

التنظيم القانوني لمقابل الوفاء بالشيك في القانون اليمني

 (دراسة مقارنه)

 

رسالة مقدمة من الطالب

عمر حسن بلخير بلبحيث

 

إشراف

أ.د. سعيد محمد هيثم

أستاذ القانون التجاري

كلية الحقوق-جامعة عدن

قدمت هذه الرسالة استكمالاً لمتطلبات نيل درجه الماجستير 

في القانون الخاص بكلية الحقوق - جامعه عدن

 

لعام
1434هـ _  2013م

 

المقدمة 

الحمد لله الذي هدانا إلى سبيل الرشاد، وانطلاقاً من أهمية الشيكات في التعامل التي أصبحت تفوق أهمية الأوراق التجارية الأخرى، وما تحتله من أهمية أيضاً بين موضوعات القانون التجاري، فقد اتجهت إرادة الباحث إلى اختيار موضوع (مقابل الوفاء بالشيك في القانون اليمني - دارسة مقارنة) لدراسة أحكامه بالتفصيل نظراً لما له من أهمية بالغة في حياة الشيك، إذ لا يستطيع الشيك أن يؤدي وظيفته كأداة وفاء تقوم مقام النقود في التعامل، إذا لم يكن مقابل الوفاء موجوداً لدى المسحوب عليه من لحظة إصداره بوصفه أهم ضمانة للوفاء بالشيك.

وأمام ذلك حاول الباحث في هذه الدراسة المستفيضة لموضوع مقابل الوفاء بالشيك أن يسلط الضوء على مفهوم مقابل الوفاء، وأحكامه، والمسئولية القانونية المترتبة على تخلفه، ومن ذلك تبين لنا مدى الأهمية الكبيرة لمقابل الوفاء في كونه أهم الضمانات القانونية التي يعتمد عليها حامل الشيك في الحصول على قيمته، فلولا اطمئنانه إلى وجود هذا المقابل عند المسحوب عليه لما رضي بتسوية حقه عند الساحب بطريق الشيك، ولهذا عملت معظم التشريعات العربية والعالمية، ومنها التشريع اليمني على تمكين الحامل من مقابل الوفاء بالاعتراف له بحق خاص عليه، وإجبار الساحب على تجهيزه، وإبقائه تحت تصرف الحامل إلى حين الوفاء بقيمة الشيك، وحماية لحق الحامل على مقابل الوفاء ذهب التشريع اليمني كغيره من التشريعات المختلفة إلى وضع جزاء مدني وجنائي على الملتزم بتقديم مقابل الوفاء(الساحب) في حالة انعدامه أو عدم وجوده. كما تبين لنا بالمقابل وجود بعض الثغرات القانونية الأمر الذي يتطلب تعديل وإضافة بعض النصوص القانونية بما يتفق والهدف الذي أنشئ الشيك من أجله بغرض تفعيل تلك النصوص وصولاً إلى الغاية التي ابتغاها المشرع من حماية حقوق حامل الشيك على مقابل الوفاء.

واستناداً إلى ما تم أخذه من النصوص القانونية والشروحات والتعريفات التي قمنا باستعراضها وآراء الفقهاء المختلفة والتصورات والملاحظات المتوصل إليها، والمثبتة في ثنايا  الرسالة، سنقوم بتسجيل أهم النتائج التي تمّ التوصل إليها، وكذا بعض المقترحات والتوصيات.

أولاً: النتائج

1-  كان الشيك ومازال من أهم أدوات العمليات المصرفية التي تقوم بها البنوك في المعاملات اليومية على الرغم من ظهور بطاقات الوفاء الحديثة (البطاقات الممغنطة).

2-  أن مقابل الوفاء يعد أهم الضمانات القانونية التي يعتمد عليها حامل الشيك في الحصول على قيمته ، والمستمدة من طبيعة الشيك وظروف تداوله، فهو عبارة عن دين نقدي مساوٍ على الأقل لقيمة الشيك، يكون للساحب عند البنك المسحوب عليه وقت إصدار الشيك، وقابل للتصرف فيه بموجب شيك،ومن ثم فهو لا يخرج عن إطار الرصيد الدائن لحساب الساحب المفتوح لدى البنك المسحوب عليه.

3-  أخذ المشرع اليمني بمصطلح مقابل الوفاء في النصوص المنظمة للشيك من القانون التجاري، إلا أنه كغيره من التشريعات الأخرى لم يعرف مقابل الوفاء في الشيك، بل اكتفى بالنص عليه في المادة (531) من القانون التجاري، التي حددت شروطه وهي ضرورة أن يكون مبلغاً من النقود موجوداً لدى المسحوب عليه وقت إنشاء الشيك، ومساوياً على الأقل لقيمة الشيك، وقابلاً للتصرف فيه عن طريق إصدار شيك، ويرى الباحث أن المشرع اليمني لم يكن موفقاً عندما اشترط وجود مقابل الوفاء وقت إنشاء الشيك ولم يجز إصداره ما لم يكن المقابل موجوداً وقت الإنشاء، لأن الإنشاء معناه تحرير بيانات الشيك فقط، دون طرحه في التداول ومن ثم لا يترتب عليه أي أثر قانوني.

4-  لا يعد المشرع اليمني، مقابل الوفاء شرط موضوعي لصحة الشيك، ومن ثم فهو لا يرتب على انعدامه أو عدم كفايته بطلان الشيك، وذلك بدلالة المواد (562،563،569،537،531) من القانون التجاري اليمني، فبحسب هذه النصوص يعد مقابل الوفاء الضمانة الرئيسية لحصول المستفيد على قيمة الشيك، وليس شرطاً من شروط صحته؛ لكونها تقرر لحامل الشيك حق الرجوع على جميع الملتزمين بوفاء الشيك في حالة رفض البنك دفع قيمة الشيك، لانعدام مقابل الوفاء أو عدم كفايته، وهذا الحكم يفترض صحة الشيك الذي لا يوجد له مقابل وفاء وقت إصداره.

5-  يقع على عاتق الساحب أو من سُحِبَ الشيك لحسابه الالتزام بتقديم مقابل الوفاء، أما المظهر، فلا يكون ملزماً بتقديم مقابل الوفاء؛ لأنه يكون قد دفع قيمة الشيك حين انتقال الشيك إليه من حامله السابق، وفي حاله السحب لحساب الغير يظل الساحب الظاهر مسئولاً عن تقديم مقابل الوفاء في مواجهة الحامل ، والمظهرين دون غيرهم.

6-  إن إثبات وجود مقابل الوفاء يقع على عاتق الساحب، لأن تحرير الشيك يعد في ذاته ادعاء من قبل الساحب بأنه دائن للمسحوب عليه، فيقع عليه إثبات ما يدعيه. يعتبر التأشير على الشيك بالاعتماد قرينة بسيطة على وجود مقابل الوفاء لدى البنك المسحوب عليه، في علاقة الساحب بالمسحوب عليه يمكن لهذا الأخير دحضها إذا أثبت أن مقابل الوفاء لم يصله، وقام بالوفاء على المكشوف . أما في علاقة الحامل بالمسحوب عليه، فإن التأشير على الشيك بالاعتماد يعد قرينة قاطعة على وجود مقابل الوفاء لدى البنك في الفترة الواقعة بين تاريخ التأشير به، وانقضاء الميعاد القانوني لتقديم الشيك للوفاء.

7-  تنتقل ملكية مقابل الوفاء إلى الحامل الشرعي للشيك، سواء سحب الشيك له ابتداءً أم انتقل إليه عن طريق التظهير، من تاريخ إصدار الشيك أو تظهيره، ولا يجوز الاتفاق على ما يخالف ذلك، وإذا حصل مثل هذا الاتفاق لا يترتب عليه إعفاء الساحب من المسئولية القانونية عن إصدار شيك من دون مقابل وفاء. ونلاحظ أن المشرع اليمني لم ينص صراحة على هذا المبدأ – انتقال ملكية مقابل الوفاء- ضمن الأحكام الخاصة بالشيك من القانون التجاري، وإنما بالإحالة إلى أحكام الكمبيالة وفقاً للمادة (527) تجاري يمني، وذلك خلافاً للمشرع المصري الذي نص صراحة ضمن أحكام الشيك على انتقال ملكية مقابل الوفاء إلى حملته المتعاقبين.

8-  لم يعالج المشرع اليمني ضمن الأحكام الخاصة بالشيك من القانون التجاري حق الحامل على مقابل الوفاء الناقص، وإنما أحال ذلك على أحكام الكمبيالة التي تقضي بأن  للحامل جميع الحقوق المقررة له على المقابل الكامل، وأوجب المشرع اليمني على حامل الشيك قبول الوفاء الجزئي – بالقياس على أحكام الكمبيالة - إذا ما عرضه عليه المسحوب عليه, ولم يلزم هذا الأخير بالوفاء الجزئي في حالة  طلبه من قبل الحامل، وهذا ما أدى إلى امتناع البنوك- في الواقع العملي- من القيام بالوفاء الجزئي، وجعلها تكتفي بالإفادة بعدم كفاية مقابل الوفاء، وخشية خضوعها للمسئولية عن كشف أسرار عملائها. ويرى الباحث أن المشرع اليمني لم يكن صائباً عندما قرر ذلك، لأنه يتناقض و مبدأ انتقال ملكية مقابل الوفاء إلى حملة الشيك المتعاقبين.

9-  يكون مقابل الوفاء في حالة التزاحم من نصيب حامل الشيك الأقدم تاريخاً، وإذا كانت الشيكات المتزاحمة مسحوبة في تاريخ واحد، فإن مقابل الوفاء يكون من نصيب حامل الشيك الأسبق رقماً، أما إذا وجد من بين الشيكات المتزاحمة شيك مؤشر عليه بالاعتماد، فإن الأولوية على مقابل الوفاء تكون لحامل هذا الشيك في جميع حالات التزاحم.

10-  إن ملكية حامل الشيك لمقابل الوفاء تمنع الساحب من التصرف في هذا المقابل لشخص آخر غير الحامل، أو استرداده كله أو بعضه بعد إصداره للشيك، كما أن وفاة الساحب أو فقده لأهليته الطارئة، أو إفلاسه بعد إصدار الشيك، لا يؤثر على حق الحامل على مقابل الوفاء، فيظل مالكاً له، ولا يجوز للورثة، أو القيم، أو وكيل التفليسة استرداده من المسحوب عليه، لأن هذا المقابل خرج من ذمة الساحب، ودخل ذمة المستفيد.

11-  لا يجوز للساحب أن يعارض في الوفاء بقيمة الشيك للحامل بعد إصدار الشيك، إلاّ في حالتي ضياع الشيك، أو إفلاس حامله، كما لا يجوز لدائني الساحب توقيع الحجز على مقابل الوفاء (حجز ما للمدين لدى الغير) بعد إصدار الشيك ، لأن هذا المقابل قد خرج من ذمة مدينهم الساحب.

12-  إن تجميد مقابل الوفاء تحت يد البنك المسحوب عليه في حالة حصول معارضة من الساحب أو حامل الشيك أو دائنيهما إلى أن يفصل القضاء في أمر هذه المعارضة يعد نتيجة طبيعية لمبدأ انتقال مقابل الوفاء، ويحمي حقوق الأطراف الساحب والحامل معاً.

13-  يكون لحامل الشيك حق الرجوع على المسحوب عليه في حالة امتناع هذا الأخير عن الوفاء دون مبرر قانوني بموجب دعوى ملكية مقابل الوفاء، ويقع على الحامل عبء إثبات وجود مقابل الوفاء في حيازة المسحوب عليه.

14-  لا يكون أمام حامل الشيك في حالة إفلاس البنك المسحوب عليه قبل تقديم الشيك للوفاء، إلاّ التقدم بدين مقابل الوفاء في تفليسة البنك، والاشتراك فيها بوصفه دائناً عادياً.

15-  تظهر أهمية مقابل الوفاء فيما أوجبه المشرع من مسؤولية على الساحب عند إخلاله بالتزامه في تقديم مقابل الوفاء، وذلك بغرض حماية حقوق حامل الشيك على مقابل الوفاء، وبعث الثقة في نفوس المتعاملين بالشيكات بشكل عام.

16-  عند النظر إلى المادة (805) من القانون التجاري، نلاحظ أن المشرع اليمني نص على بعض حالات انعدام مقابل الوفاء، وعدد بعضها الآخر في المادة (311) من قانون الجرائم والعقوبات.

17-  إن توافر القصد العام لدى الساحب يعد في نظري كافياً لتحقق العنصر المعنوي لقيام المسؤولية المدنية في مواجهة الساحب، أما المسؤولية الجنائية فتطلب المشرع اليمني لقيامها توافر القصد الجنائي الخاص.

18-  إن المشرع اليمني حدد مدة واحدة تتقادم بها جميع الدعاوى الناشئة عن الشيك، وهي ستة شهور من تاريخ انقضاء ميعاد تقديم الشيك للوفاء.

ثانياً: المقترحات والتوصيات

بعد استعراضنا للنتائج فإننا نوصي بجملة من المقترحات والتوصيات التي ننادي المشرع للأخذ بها ، وهي في حقيقتها اقتراحات ليس من شأنها التأثير أو التقليل من قيمة القانون التجاري اليمني، كونه قد نظم أحكام الشيك، وعالج مشكلاته من جوانب عده وأوجه مختلفة في ظل التطورات الحديثة، ونوجز تلك المقترحات والتوصيات في الآتي:

أ‌-  المقترحات:

1-        تعديل كلمة (إنشاء) الواردة في نص المادة (531) من القانون التجاري بكلمة (إصدار) ليكون النص المقترح هو : (لا يجوز إصدار شيك إذا لم يكن للساحب لدى المسحوب عليه وقت إصداره نقود)، وتعديل عبارة (بعد إنشاء الشيك) في المادة (553) من القانون التجاري بعبارة (بعد إصدار الشيك) ليكون النص القانوني المقترح هو: ( إذا توفي الساحب أو فقد أهليته أو أفلس بعد إصدار الشيك)، والحكمة في ذلك أن إنشاء الشيك معناه تحرير الشيك وكتابة بياناته فقط، فالإنشاء لا يعدو عن كونه عمل تحضيري فقط للقيام بالإصدار، بينما إصدار الشيك هو خروجه من يد الساحب بإرادته، وطرحه للتداول، وانتقال ملكيته للمستفيد، وحتى يستقيم النص ويكتمل يستحب تغير اللفظ، لأن ملكية مقابل الوفاء، لا تنتقل إلى حامل الشيك بمجرد الإنشاء، إنما بإصدار الشيك وطرحه للتداول كأداة وفاء.

2-       إضافة فقرة إلى نهاية المادة (531) من القانون التجاري وهي : (ولا يترتب على عدم وجود مقابل الوفاء أو عدم كفايته بطلان الشيك)، سداً للخلاف حول مدى صحة الشيك الصادر من دون مقابل وفاء، وحتى لا يحرم حامل الشيك الذي ليس له مقابل وفاء من حقوقه الناشئة عنه ومن التمسك بأحكامه، فيكون له الرجوع على الساحب والمظهرين، وغيرهم من الملتزمين بالوفاء بقيمته، لأن اعتبار مقابل الوفاء شرطاً لصحة الشيك- وفقاً لما ذهب إليه بعض الفقهاء - يؤدي إلى إهدار حقوق حامله، وحصول الساحب على أموال الغير بدون وجه حق.

3-       لم يضع المشرع اليمني نص خاص في أحكام الشيك يقضي بانتقال ملكية مقابل الوفاء إلى حملة الشيك المتعاقبين، وإنما نص على ذلك في المادة (452) الخاصة بأحكام الكمبيالة التي تسري على الشيك بالإحالة وفقاً لنص المادة (527) من القانون التجاري ، وأمام ذلك يقترح الباحث إضافة مادة جديدة ضمن أحكام الشيك تنص صراحة على انتقال ملكية مقابل الوفاء إلى حملة الشيك المتعاقبين بدلاً من العودة إلى أحكام الكمبيالة، وذلك للدور المهم الذي يقوم به الشيك كأداة وفاء تقوم مقام النقود، الذي يوجب اعتماد تلك القاعدة التي من شأنها تقوية ضمانات الحامل في الحصول على حقه ودعم الثقة في الشيك وتشجيع التعامل به، كما هو الشأن الوارد تنظيمه في القانون المصري حيث نصت المادة (499/1) على أن : " تنتقل ملكية مقابل الوفاء بحكم القانون إلى حملة الشيك المتعاقبين".

4-       أن ينص المشرع اليمني ضمن الأحكام الخاصة بالشيك من القانون التجاري على ملكية الحامل لمقابل الوفاء الناقص، وإعطاء الحامل حق الخيار في قبول، أو رفض الوفاء الجزئي من قيمة الشيك، وإجبار المسحوب عليه على الوفاء في حالة طلب هذا الوفاء من قبل الحامل، بدلاً من العودة إلى أحكام الكمبيالة التي تقضي بإجبار الحامل على قبول الوفاء الجزئي من قيمة الشيك إذا ما عرضه عليه المسحوب عليه، أما إذا لم يعرضه عليه، فلا يكون للحامل حق طلب هذا الوفاء، الأمر الذي أدى إلى امتناع البنوك - في الواقع العلمي- من الوفاء عند عدم كفاية المقابل، والاكتفاء بإعطاء الحامل إفادة بعدم كفاية مقابل الوفاء خشية خضوعها للمسئولية عن كشف أسرار عملائها، ومن جهة أخرى، فإن مصلحة حامل الشيك هي الفيصل الحاسم في تقدير مدى إلزامية قبول الوفاء الجزئي، وهو ما تناوله المشرع المصري في المادة(499/2،3) من قانون التجارة.

5-       سدّ الثغرة الموجودة في المادة (554) من القانون التجاري، من حيث عدم معالجة المشرع لمسألة الشيكات المتزاحمة إذا كانت مفصولة من دفاتر مختلفة، وتحمل تاريخ إصدار واحد، وكان مقابل الوفاء لا يكفي للوفاء بها جميعاً، وذلك بإضافة فقرة إلى نص المادة (554) تقضي باعتبار الحاملين للشيكات المتزاحمة –في هذه الحالة- ملاكاً على الشيوع لمقابل الوفاء الموجود لدى المسحوب عليه يقتسمونه فيما بينهم قسمة غرماء، لأنه يصعب التحقق من الحامل الذي تملك مقابل الوفاء قبل غيره من الحملة المتزاحمين في مثل هذه الحالة، ومن ثم تفادياً لحصول أي نزاعات.

6-       إضافة فقرة إلى نهاية المادة (532) من القانون التجاري هي: (ويبقى مقابل وفاء الشيك مجمداً لدى المسحوب عليه وتحت مسؤوليته لحين انتهاء مواعيد تقديم الشيك للوفاء)، حتى يضمن الحامل تجميد قيمة الشيك شريطة أن تكون في الفترة المسموح بها لتقديم الشيك للوفاء به.

7-       إضافة عبارة (يتعين على قاضي الأمور المستعجلة) إلى الفقرة الثانية من المادة (553) من القانون التجاري، بحيث يصبح نص هذه الفقرة: (فإذا عارض الساحب على الرغم من هذا الحظر يتعين على قاضي الأمور المستعجلة بناء على طلب حامل الشيك أن يأمر برفع المعارضة ولو في حالة قيام دعوى أصلية)، وذلك على اعتبار أن المرجع في فض المنازعات، هو القضاء فقط، ولا يجوز للبنك أن يقيم من نفسه قاضياً ليقرر ما إذا كانت المعارضة الصادرة من عميله (الساحب) قانونية أم غير قانونية، لأجل اتخاذ الموقف الذي يراه مناسباً بالنتيجة، وهو ما تناوله المشرع المصري في المادة (507/2) من قانون التجارة، وكذلك المشرع الأردني في المادة (249/2) من قانون التجارة.

8-       إضافة فقرة في المادة (530) من القانون التجاري وهي: ( أو المحررة على غير نماذج البنك المسحوب عليه)، ليصبح نص المادة على النحو الآتي (الشيكات الصادرة بالجمهورية اليمنية والمستحقة الوفاء فيها لا يجوز سحبها إلا على البنك، والصكوك المسحوبة في صورة شيكات على غير بنك،أو المحررة على غير نماذج البنك المسحوب عليه لا تعتبر شيكات صحيحة) وذلك حتى يكتمل النص القانوني.

9-       إعادة النظر في صياغة نص المادة (566) من القانون التجاري، وذلك فيما يخص تقادم دعوى رجوع حامل الشيك على المسحوب عليه، بأن يجعل مدته ثلاث سنوات من تاريخ انقضاء تقديم الشيك للوفاء بدلاً من ستة شهور، لكون هذه المدة قصيرة لا تتناسب و طبيعة التزام البنك المسحوب عليه بالوفاء للحامل بمجرد تقديم الشيك إليه، ولو بعد انقضاء ميعاد التقديم، ومن أجل توحيد تقادم دعاوي رجوع حامل الورقة التجارية (كمبيالة- السند لأمر- الشيك) تجاه المسحوب عليه، أو محرر السند، وهو ما تناوله المشرع المصري في المادة (531/2) من قانون التجارة.

10-  سد الثغرة الموجودة في نص المادة (808) من القانون التجاري، من حيث عدم معاقبة البنك المسحوب عليه الذي يمتنع عن وضع أو تسليم حامل الشيك البيان المثبت لعدم الدفع، وذلك بمعاقبته إذا رفض منح المستفيد (حامل الشيك) هذا البيان حتى لا يتهرب من الوفاء بالتزاماته القانونية أمام الحامل، وأيضاً من أجل أن يتمكن الحامل من ممارسة حقه في الرجوع على كافة الملتزمين بوفاء الشيك.

11-  إلغاء نص المادة (311) من قانون الجرائم والعقوبات اليمني الخاصة بجرائم الشيك نظراً لوجود نص جزائي خاص يعاقب على ذات الأفعال، وهو نص المادة (805) من القانون التجاري، حتى لا يكون هناك اختلاف ظاهر واضطراب تشريعي، وذلك للأسباب التالية:

1-         أن النص الخاص الموجود في القانون التجاري مقدم على النص العام في التطبيق عملاً بالقاعدة الأصولية ( الخاص يقيد العام ).

2-         أن النص العام الوارد في قانون الجرائم والعقوبات يحيد الشيك عن وظيفته كأداة للوفاء المباشر، ويجعله أداة ائتمان، وذلك بتحديده مدة لقيام الجريمة، وهي أسبوع من تاريخ إعلان الساحب بالسداد.

3-         أن مقدار العقوبة الوارد في القانون التجاري هو العقاب الملائم الذي من شأنه تحقيق الردع الخاص والعام.

12-  استبدال حرف العطف (و) في المادة (805) من القانون التجاري، بحرف (أو) ليصبح النص كالتالي: (كل من أصدر وأثبت سوء نيته شيكاً لا يكون له مقابل وفاء قائم وقابل للساحب أو يكون له مقابل وفاء أقل من قيمة الشيك، وكل من استرد بسوء نية بعد إعطاء الشيك مقابل الوفاء أو بعضه بحيث أصبح الباقي لا يفي بقيمة الشيك أو أمر بسوء نية المسحوب عليه بالشيك بعدم دفع قيمته، يعاقب بالحبس لمدة لا تقل عن سنة أو بغرامة لا تقل عن (10%) من قيمة الشيك)، وذلك من أجل تخيير القاضي في الحكم بإحداهما على الساحب، أو توقيعهما معاً لمواجهة مختلف الحالات التي تعرض عليه تبعاً لظروف كل دعوى على حدة التي قد تختلف من شخص إلى آخر للجريمة الواحدة .

13-  إضافة فقرة إلى المادة (805) من القانون التجاري تقضي بمعاقبة المظهر الذي يقوم بتظهير الشيك للغير، وهو يعلم أن ليس له مقابل وفاء متوافر لدى المسحوب عليه.

14-  إضافة فقرة إلى المادة (805) من القانون التجاري تقضي بمعاقبة الساحب الذي يقوم بإصدار شيك، وتسليمه للمستفيد بسوء نية على نحو يحول دون صرفه.

15-  بالإضافة إلى العقوبات الأصلية التي قررها المشرع في القانون التجاري، نقترح إضافة مادة جديدة في القانون التجاري اليمني تتضمن عقوبات تكميلية كتدابير وقائية للحد من إصدار شيكات من دون مقابل وفاء أو العمل على عدم الوفاء به، تفرض على الساحب في حالة العود لارتكاب جريمة إصدار شيك من دون مقابل وفاء، مثل: سحب دفتر الشيكات من الساحب، ومنع إعطاء الساحب دفاتر شيكات جديدة لمدة تعينها المحكمة، وتبليغ هذا الحظر لجميع البنوك.

ب‌-   التوصيات:

1-    تفعيل القوانين واللوائح من خلال التطبيق لها، والدقة في صياغة النصوص القانونية لتلافي الاجتهادات.

2-     تثقيف الجمهور ونشر الوعي بكافة الوسائل والطرق،لاسيما القيام بالحملات الإعلامية وعقد ندوات، وذلك فيما يتعلق باستخدام الشيك وأهميته وعقوبة سوء استخدامه، وإظهار المخاطر والانعكاسات السلبية لظاهرة الشيكات المرتجعة على عمليات التبادل التجاري، والنشاط الاقتصادي، والاستقرار الأمني والاجتماعي.

3-    إصدار تعميم من النائب العام لأعضاء النيابة العامة بإعمال النص العقابي الخاص المنصوص عليه في القانون التجاري.

4-    ضرورة نشر أحكام المحكمة العليا الخاصة بقضايا الشيكات سواء من الدائرة التجارية أم من الدائرة الجنائية، وذلك منعاً لتضارب الأحكام الصادرة من محاكم الموضوع وتناقضها الناشئ من اختلافهما حول مفهوم بعض النصوص القانونية.

وأخيراً فهذا ما توصلت إليه من نتائج ومقترحات وتوصيات من هذه الدراسة المتواضعة، وأسال الله العلي القدير أن أكون قد أصبت في هذه الدراسة وإلاّ فعسى الله ألا يحرمني أجر الاجتهاد، أنه نعم المولى ونعم النصير.

 

والحمد لله الذي علم الإنسان ما لم يعلم،،،

 

فهرس المحتويات

 

م	الموضوع	الصفحة
1.	الآية القرآنية الكريمة	ب
2.	تشهيد المشرف العلمي	جـ
3.	الإهداء	د
4.	شكر وتقدير	هـ
5.	المقدمة	و- ك
6.	الفصل الأول: مفهوم مقابل الوفاء بالشيك.	1
7.	المبحث الأول: ماهية مقابل الوفاء.	2
8.	المطلب الأول: تعريف مقابل الوفاء في الشيك.	2
9.	الفرع الأول: تعريف مقابل الوفاء في الفقه.	3
10.	الفرع الثاني: تعريف مقابل الوفاء في القانون.	4
11.	المطلب الثاني:أهمية مقابل الوفاء.	6
12.	الأول: أهمية مقابل الوفاء من الناحية النظرية.	6
13.	الفرع الثاني: أهمية مقابل الوفاء من الناحية العملية.	9
14.	المطلب الثالث: تمييز مقابل الوفاء عن غيره.	12
15.	الفرع الأول: مقابل الوفاء في الشيك ومقابل الوفاء في الكمبيالة.	12
16.	الفرع الثاني: مقابل الوفاء ومبلغ الشيك.	13
17.	الفرع الثالث: مقابل الوفاء والغطاء.	14
18.	الفرع الرابع: مقابل الوفاء ووصول القيمة.	15
19.	المبحث الثاني: مصادر تكوين مقابل الوفاء.	16
20.	المطلب الأول: الحسابات المصرفية.	17
21.	الفرع الأول: حساب الودائع النقدية.	17
22.	الفرع الثاني: الحساب الجاري.	19
23.	المطلب الثاني: الاعتمادات المصرفية النقدية.	24
24.	الفرع الأول: الاعتماد البسيط.	25
25.	الفرع الثاني: التسهيل بالحسب على المكشوف.	26
26.	المطلب الثالث: خصم وتحصيل الأوراق التجارية.	28
27.	الفرع الأول: إصدار شيك على قيمة أوراق تجارية مظهره على سبيل الخصم.	29
28.	الفرع الثاني: إصدار شيك على قيمة أوراق تجارية مظهره على سبيل التوكيل في القبض (التحصيل).	31
29.	المبحث الثالث: شروط وجود مقابل الوفاء.	33
30.	المطلب الأول: نقدية مقابل الوفاء.	34
31.	المطلب الثاني: سبق وجود مقابل الوفاء.	36
32.	الفرع الأول: وقت توافر مقابل الوفاء.	37
33.	الفرع الثاني: حكم الشيك المؤخر التاريخ.	40
34.	الفرع الثالث: أثر عدم توافر مقابل الوفاء على صحة الشيك.	42
35.	المطلب الثالث: إمكانية التصرف في مقابل الوفاء.	44
36.	الفرع الأول: مميزات الدين المكون لمقابل الوفاء.	44
37.	الفرع الثاني: الاتفاق السابق بين الساحب والمسحوب عليه.	46
38.	المطلب الرابع: مساواة مقدار مقابل الوفاء لقيمة الشيك.	48
39.	الفصل الثاني: الأحكام القانونية لمقابل الوفاء بالشيك.	50
40.	المبحث الأول: الالتزام بتقديم مقابل الوفاء وعبء إثبات وجوده.	50
41.	المطلب الأول: الملتزم بتقديم مقابل الوفاء.	51
42.	الفرع الأول: التزام الساحب الحقيقي (الأصيل).	51
43.	الفرع الثاني: التزام الساحب الظاهر (الوكيل).	52
44.	المطلب الثاني: مكان تقديم مقابل الوفاء.	55
45.	المطلب الثالث: إثبات وجود مقابل الوفاء.	58
46.	الفرع الأول: إثبات مقابل الوفاء في العلاقة بين الساحب والمسحوب عليه.	59
47.	الفرع الثاني: إثبات مقابل الوفاء في العلاقة بين الساحب وحامل الشيك .	63
48.	الفرع الثالث: إثبات مقابل الوفاء في علاقة حامل الشيك بالمسحوب عليه.	69
49.	المبحث الثاني: ملكية مقابل الوفاء.	72
50.	المطلب الأول: ملكية حامل الشيك لمقابل الوفاء.	73
51.	الفرع الأول: انتقال ملكية مقابل الوفاء إلى حملة الشيك المتعاقبين.	74
52.	الفرع الثاني: وقت تملك حامل الشيك لمقابل الوفاء وشروطه.	77
53.	الفرع الثالث: الاتفاق على عدم انتقال ملكية مقابل الوفاء.	80
54.	المطلب الثاني: تملك حامل الشيك للمقابل الناقص.	81
55.	الفرع الأول: حكم الوفاء الجزئي من قيمة الشيك.	82
56.	الفرع الثاني: إثبات الوفاء الجزئي من قيمة الشيك.	87
57.	الفرع الثالث: الأثر المترتب عن الوفاء الجزئي من قيمة الشيك.	91
58.	المطلب الثالث: ملكية مقابل الوفاء في حالة التزاحم.	92
59.	الفرع الأول: تزاحم عدة شيكات مسحوبة بتواريخ مختلفة.	93
60.	الفرع الثاني: تزاحم عدة شيكات مسحوبة في تاريخ واحد.	95
61.	الفرع الثالث: حالة وجود شيك مؤشر عليه بالاعتماد.	96
62.	المبحث الثالث: الآثار القانونية المترتبة على ملكية مقابل الوفاء.	98
63.	المطلب الأول: الآثار القانونية المترتبة على ملكية حامل الشيك لمقابل الوفاء في علاقته بالساحب.	99
64.	الفرع الأول: امتناع الساحب عن التصرف بمقابل الوفاء أو استرداده بعد إصدار الشيك.	100
65.	الفرع الثاني: وفاة الساحب أو فقد أهليته الطارئة بعد إصدار الشيك.	102
66.	الفرع الثالث: إفلاس الساحب بعد إصدار الشيك.	104
67.	المطلب الثاني: الآثار القانونية المترتبة على ملكية حامل الشيك لمقابل الوفاء في حالة وجود معارضة في الوفاء.	108
68.	الفرع الأول: عدم جواز المعارضة من الساحب.	109
69.	الفرع الثاني: المعارضة من الحامل.	113
70.	الفرع الثالث: عدم جواز الحجز من قبل دائني الساحب أو المظهر على مقابل الوفاء.	117
71.	المطلب الثالث: الآثار القانونية المترتبة على ملكية حامل الشيك لمقابل الوفاء في علاقته بالمسحوب عليه.	120
72.	الفرع الأول: دعوى المطالبة بمقابل الوفاء.	121
73.	الفرع الثاني: حالات رفض البنك المسحوب عليه تقديم مقابل الوفاء.	126
74.	أولاً: رفض البنك بسوء قصد الوفاء بالشيك.	127
75.	ثانياً: التصريح عن علم بوجود مقابل الوفاء وهو أقل مما لديه.	128
76.	ثالثاً: تسليم دفتر شيكات لا يشتمل على البيانات اللازمة.	131
77.	الفرع الثالث: إفلاس المسحوب عليه قبل تقديم الشيك للوفاء.	132
78.	الفصل الثالث: المسئولية القانونية عن انعدام مقابل الوفاء بالشيك.	135
79.	المبحث الأول: حالات انعدام مقابل الوفاء.	136
80.	المطلب الأول: عدم وجود مقابل وفاء قابل للصرف.	136
81.	الفرع الأول: عدم وجود مقابل وفاء مطلقاً.	136
82.	الفرع الثاني: عدم كفاية مقابل الوفاء.	139
83.	الفرع الثالث: عدم قابلية مقابل الوفاء للصرف.	139
84.	المطلب الثاني: استرداد مقابل الوفاء.	141
85.	الفرع الأول: استرداد مقابل الوفاء كله بعد إصدار الشيك.	141
86.	الفرع الثاني: استرداد جزء من مقابل الوفاء بعد إصدار الشيك.	145
87.	المطلب الثالث: إصدار أمر إلى المسحوب عليه بعدم دفع قيمة الشيك.	146
88.	المبحث الثاني: المسئولية المدنية عن انعدام مقابل الوفاء.	149
89.	المطلب الأول: عناصر نشوء مسئولية الساحب المدنية.	150
90.	الفرع الأول: خطأ الساحب.	151
91.	الفرع الثاني: تحقق الضرر.	158
92.	الفرع الثالث: العلاقة السببية بين خطأ الساحب وتحقق الضرر.	161
93.	المطلب الثاني: آثار المسئولية المدنية عن انعدام مقابل الوفاء.	164
94.	الفرع الأول: دعوى الرجوع الصرفية.	164
95.	الفرع الثاني: الادعاء المدني أمام القضاء الجنائي.	173
96.	الفرع الثالث: جزاء المسئولية المدنية (التعويض).	176
97.	المطلب الثالث: دفع المسئولية المدنية عن انعدام مقابل الوفاء.	180
98.	الفرع الأول: الدفع بسقوط حق الحامل المهمل في الرجوع.	180
99.	الفرع الثاني: الدفع بسقوط دعوى المسئولية المدنية بالتقادم.	185
100.	المبحث الثالث: المسئولية الجنائية عن انعدام مقابل الوفاء.	189
101.	المطلب الأول: أركان جريمة إصدار شيك من دون رصيد.	189
102.	الفرع الأول: إصدار شيك.	190
103.	الفرع الثاني: انتفاء مقابل الوفاء.	193
104.	الفرع الثالث: القصد الجنائي (الركن المعنوي).	195
105.	المطلب الثاني: عقوبة إصدار شيك من دون رصيد.	199
106.	الفرع الأول: العقوبات الأصلية.	199
107.	الفرع الثاني: العقوبات التكميلية.	201
108.	المطلب الثالث: دفع دعوى المسئولية الجنائية عن انعدام مقابل الوفاء.	203
109.	الفرع الأول: الدفع بانقضاء الميعاد القانوني لتقديم الشكوى.	203
110.	الفرع الثاني: الدفع بسقوط دعوى المسئولية بالتقادم.	204
111.	الخاتمة.	206
112.	أولاً: النتائج.	206
113.	ثانياً: المقترحات والتوصيات.	209
114.	قائمة المراجع.	214
115.	فهرس المحتويات.	221
116.	الخلاصة باللغة الإنجليزية.	1-2

 

 

ABSTRACT

 

A cheque is a banking paper which is payable on demand. It is in this was distinguished  from other banking papers which are organized by the legislator. It plays important role in our economic life. Therefore, it was organized by the legislator  in order to facilitate and accelerate dealing with it in line with  speedy and easy economic operations required  by societies.  Therefore, this paper has to be backed with sufficient guarantees in order to support confidence  which is considered  as a basis for dealing with  and circulating this banking paper.

One of the most  important   guarantees for the b beneficiary to obtain the  value of the cheque is that the drawee must have the provision. Therefore the Yemeni legislator like other comparative legislators , enable the holder to get access to the provision by admitting his right, and obliging the drawee  to prepare it and keep it  at the disposal of the holder.  Until the value of the cheque is fulfilled. To protect the holder's right  to the provision the legislator  laid down civil criminal punishment on  the holder to advance provision to the drawer in case it is lacking .

 

In the light of this I dealt with the subject of provision in the cheque in the Yemeni law – comparative study. In three chapters as follows:-

Chapter One is concept of provision . I divided it into three researches. In the first I reviewed definition and importance of provision theoretically and practically. Then I  showed the differences between  provision in the cheque and other legal expressions like provision in the promissory note, amount  of the cheque, the cover and receipt of value expression.

 

In the second research I dealt with the  sources of provision, which are banking accounts, monetary banking credits, deduction or collection of banking papers in order to  extract their amounts and enter them in the  client's account, and thereupon he will have the right to issue cheques in their values on the bank which received these papers for deduction or collection. In the third research I clarified the conditions of provision. They are:-

The provision must be represented in a certain  amount of money  and must be available  with the drawee bank since the moment the cheque was established or issued, and must be  disposable  by a cheque on the basis of an express or inherent agreement between the drawer  and the  drawee  bank. In addition, the  provision must be at least  equal to the value of the cheque.

Chapter two contains rules on provision. I divided  it into three researches. In the first I reviewed that the drawer or whoever draws the cheque  for his account or  for another person should be committed  to advance the provision and prove it .  But the endorser does not advance the provision  because he must have paid the value of the cheque when the cheque was  transferred to him from the previous holder. The drawer is also responsible for proving the existence  of the provision  because the issue of the cheque  is in itself  a claim by the drawer that he is creditor to the drawee, and he must prove his claim. In the second research I explained who is the rightful owner of the provision. This right goes to him. I also dealt with the  responsibility of the holder over the provision in case the provision cannot satisfy  the value when there are  too many Cheques .

In a the third  research  I talked about the legal effects on the holder of the provision and h is relation with  the  drawer and the  drawee, and impermissibility of objecting or arresting  the provision  deposited with the bank (drawee) after the cheque is issued. Most important of these  effects  is:  the drawer abstain from disposing of or recovering  the provision after the cheque is issued, and the right of the holder is not affected by the decease of the drawer  or if he is suddenly disqualified  or became broke.  The cheque holder  also has the right to  turn on the drawee  in case the  latter abstained from  fulfilling without legal justification  under suit for ownership of provision.

 

Chapter three is regal responsibility  over lack of provision. I divided it into three researches  aiming  at clarifying the legal protection given by the Yemeni legislator to cheque against the   drawer who breaks his commitment to provide provision  to the drawee bank. I allotted the first research  to cases of lack of provision as determined by the legislator in article (805)  of the Yemeni commercial law, which  lack of expendable provision , and the drawer  issues order to the drawee  not pay the value of the cheque. In the second research I clarified the civil responsibility   of the drawer who issues the cheque without balance, or does not fulfill it . I clarified the  effect of the civil responsibility of the drawer over the lack of provision, which is that  the drawer should compensate  the beneficiary or the holder and how the beneficiary or the holder  gets his right through reverting  to the drawer  according to suit, or through the civil prosecutor before the criminal court.   I showed the civil  responsibility over lack of provision  if as the holder is disqualified   due to his negligence, of if the  suit for responsibility is disqualified  due to prescription . In the third research I talked about criminal responsibility  over lack of  provision where the legislator regards the drawer who issues a cheque without balance  to cover its value as having committed a crime of issuing a cheque without balance   The punishment . I clarified in this research the corners of the crime of issuing cheque without balance and the punishment  on the drawer for this. Then I pleaded against  the criminal  responsibility for lack of provision   due to elapse  of the legal deadline for presenting the suit.

I ended my research with a conclusion  in which I reviewed  the most important results reached  as well as some proposals and recommendations.