نفقة الزوجة بين النص والتطبيق د. قيس عبد الوهاب الحيالي(*)

نفقة الزوجة بين النص والتطبيق

د. قيس عبد الوهاب الحيالي^(*)

المقدمة :

الحمد لله رب العالمين والصلاة والسلام على سيد المرسلين وعلى آله وصحبه أجمعين.. ستتضمن المقدمة النقاط الآتية:

أولاً. مدخل تعريفي بالموضوع:

النفقة لغةً: اسم من الإنفاق، أما اصطلاحاً ما ينفقه الإنسان على عياله، ونفقة الزوجة ما يفرض للزوجة على زوجها من مالٍ للطعام، والسكنى، ونحوها^([1])، وتعد النفقة أثراً من آثار عقد الزواج، فالزوج ملزم بالإنفاق على زوجته شرعاً، حتى وإنّ كانت موسرة، ووجوب نفقة الزوجة على زوجها ثابتة في القرآن الكريم والسنة والإجماع والمعقول، فقد دلت آيات عديدة على وجوب نفقة الزوجة على زوجها كقوله تعالى: [لِيُنْفِقْ ذُو سَعَةٍ مِنْ سَعَتِهِ وَمَنْ قُدِرَ عَلَيْهِ رِزْقُهُ فَلْيُنْفِقْ مِمَّا آتَاهُ اللَّهُ لا يُكَلِّفُ اللَّهُ نَفْساً إِلاَّ مَا آتَاهَا]^([2])، وقوله تعالى: [وَعَلَى الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَكِسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ]^([3])، وقوله تعالى [أَسْكِنُوهُنَّ مِنْ حَيْثُ سَكَنْتُمْ مِنْ وُجْدِكُمْ]^([4])، أما السنة النبوية، فقول الرسول (e) في حجة الوداع (فاتقوا الله في النساء فانكم أخذتموهن بأمان الله، واستحللتم فروجهن بكلمة الله، ولكم عليهن إنّ لا يوطئن فرشكم أحداً تكرهونه فإن فعلن ذلك فاضربوهن مبرح ولهن عليكم رزقهن وكسوتهن بالمعروف)^([5])، وقول الرسول (e) لهند زوجة أبي سفيان (خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف)^([6])، وقد أجمع المجتهدون من الأمة الإسلامية في كل العصور على وجوب نفقة الزوجة على زوجها^([7])، أما المعقول؛ فانّ الزوجة محتبسة لزوجها لانشغالها بخدمته، فتلزمه نفقتها طبقاً للأصل العام الذي ينص على أنه: (من حبس نفسه لغيره فنفقته عليه)^([8]).

ويشترط لوجوب نفقة الزوجة على زوجها أنْ يكون الاحتباس في ظل عقد زواج صحيح وتمكين الزوج من نفسها، وقد اختلف الفقهاء المسلمون في معيار تقدير نفقة الزوجة على زوجها وفصلوا في سقوط النفقة وهذا ما سنبحثه بالتفصيل في هذا البحث.

ثانياً. أسباب اختيار الموضوع:

إنّ اختيارنا هذا البحث لعدة أسباب:

1. إنّ المشرع العراقي قد نص على شروط وجوب نفقة الزوجة على زوجها، ووضع معياراً لتقدير هذه النفقة وحالات سقوطها، ونعتقد أنه أصاب أحياناً وأخطأ أحياناً أخرى فوجدنا أنَّ هذا التوجه يستلزم البحث والتقويم.

2. خالف القضاء العراقي موقف المشرع العراقي في نفقة الزوجة بحالات عديدة نجملها بما يأتي:

أ. خالف القضاء العراقي أحكام المادة الأولى من قانون الأحوال الشخصية العراقي رقم (188) لسنة 1959 التي نصت على أنه: (تسري النصوص التشريعية في هذا القانون على جميع المسائل التي تتناولها هذه النصوص في لفظها أو في فحواها) ومخالفاً القاعدة الفقهية الثابتة: (لا مساغ للاجتهاد في مورد النص)، فقد استقر القضاء العراقي على تقدير نفقة الزوجة على زوجها بحسب حال الزوج المالية يسراً وعسراً مخالفاً بذلك أحكام المادة (27) التي نصت على أنه: (تقدر نفقة الزوجة على زوجها بحسب حالتيهما يسراً وعسراً).

ب. خالف القضاء العراقي أحكام المادة (25/2/أ) من قانون الأحوال الشخصية العراقي، فقد نصت على أنه: (2. لاتلزم الزوجة بمطاوعة زوجها ولا تعد ناشزاً إذا كان الزوج متعسفاً في طلب المطاوعة قاصداً الإضرار بها أو التضييق عليها ويعد من قبيل التعسف والإضرار بوجه خاص ما يأتي: أ. عدم تهيئة الزوج بيتاً شرعياً يتناسب مع حالة الزوجين الاجتماعية والاقتصادية)، في حين استقر القضاء العراقي على إلزام الزوج بتهيئة بيت شرعي يتناسب مع حالته الاقتصادية والاجتماعية مخالفاً أحكام المادة (الأولى) من قانون الأحوال الشخصية العراقي والقاعدة الفقهية: (لا مساغ للاجتهاد في مورد النص).

ج. خالف القضاء العراقي نص المادة (28/1) من قانون الأحوال الشخصية العراقي، فقد نصت على أنه: (تجوز زيادة النفقة ونقصها بتبدل حالة الزوجين المالية وأسعار البلد)، في حين استقر القضاء العراقي على زيادة النفقة أو نقصها طبقاً لحالة الزوج المالية وأسعار البلد.

فوجدنا إنّ توجه المشرع ومخالفة القضاء العراقي لتوجهه يستلزم البحث والتقويم.

ثالثاً. منهج البحث:

انتهجنا في بحثنا الأسلوب المقارن والتحليلي وكما يأتي:

1. المنهج المقارن: سنحاول الوقوف على آراء الفقهاء المسلمين المعتمدة في كل المسائل ومحاولة الترجيح بينها، وصولاً إلى الرأي الراجح بحسب وجهة نظرنا.

2. المنهج التحليلي: سنحاول مناقشة النصوص القانونية ذات الصلة بموضوع البحث وقرارات المحاكم العراقية وتحليلها قدر الإمكان وبحسب القرارات المتوفرة، وسنركز على قرارات محكمة التمييز؛ لأنها تمثل موقف القضاء، إلا أننا قد نعتمد قرارات محاكم الأحوال الشخصية إما لأن موضوع البحث مسألة موضوعية من اختصاص المحاكم الابتدائية وإما لانعدام التسبيب في قرارات محاكم التمييز للوقوف على موقف القضاء العراقي وتصويبه على ضوء آراء الفقهاء المسلمين والنصوص القانونية.

رابعاً. خطة البحث:

قسمنا خطة البحث على:

المبحث الأول: شروط وجوب نفقة الزوجة.

المطلب الأول: عقد زواج صحيح.

المطلب الثاني: التفرغ.

المطلب الثالث: قابلية الزوجة للمعاشرة.

المطلب الرابع: التمكين.

المبحث الثاني: تقدير نفقة الزوجة.

المطلب الأول: معيار حالة الزوج.

المطلب الثاني: معيار حالة الزوجة.

المطلب الثالث: معيار حالة الزوجين.

المطلب الرابع: موقف المشرع العراقي.

المبحث الثالث: سقوط نفقة الزوجة.

المطلب الأول: نشوز الزوجة.

المطلب الثاني: حبس الزوجة.

المطلب الثالث: مرض الزوجة.

المبحث الأول

شروط وجوب النفقة

يشترط لوجوب نفقة الزوجة على زوجها أربعة شروط سنبحثها بالمطالب الآتية:

المطلب الأول: عقد زواج صحيح.

المطلب الثاني: التفرغ.

المطلب الثالث: التمكين.

المطلب الرابع: قابلية الزوجة للمعاشرة.

المطلب الأول

عقد زواج صحيح

يشترط لوجوب نفقة الزوجة على زوجها أنْ يكون عقد الزواج صحيحاً بأركانه وشروطه المعتبرة شرعاً، إذ يعد عقد الزواج الصحيح الشرط الأساس لوجوب نفقة الزوجة على زوجها، أما الزواج الباطل والفاسد، فلا يترتب عليه وجوب النفقة وينبغي التفريق بين المتعاقدين، ولو أنفق الرجل على امرأة بعقد زواج تبين فيما بعد أنه باطل أو فاسد فله حق الرجوع عليها بما أنفقه^([9]).

ولو دخل رجل بامرأة في عقد فاسد، فانها تعتد العدة الشرعية، والسؤال الذي يثار هنا هل تجب لها نفقة عدة ؟ اختلف الفقهاء المسلمون في هذا الموضوع إلى آراء عديدة نوجزها بالآتي:

الرأي الأول: ذهب إلى أنه لا تُجب لها نفقة عدة في هذه الحالة لأن حبسها لم يكن بسبب العقد وإنما استبراءً للرحم وهو إلزام شرعي، وهذا ما ذهب اليه الحنفية^([10]).

الرأي الثاني: ذهب إلى أنه لاتُجب لها نفقة سكنى لفساد عقد الزواج، وأوجبوا لها نفقة طعام إنّ كانت حاملاً؛ لأن الحمل في النكاح الفاسد كالحمل في النكاح الصحيح وهذا ما ذهب اليه الشافعية^([11]).

الرأي الثالث: ذهب إلى أنه لاتجب لها نفقة إطعام سواءً كانت حاملاً أو حائلاً، وتعتد حيث كانت تسكن، أي في بيت الزوجية؛ لأن نكاحها يلحق به نسب فسبيلها في العدة سبيل النكاح الصحيح، وهذا ما ذهب اليه المالكية^([12]).

الرأي الرابع: ذهب الى أنْ الزوجة تستحق في هذه الحالة النفقة بأنواعها كافة، لأن التزام المرأة في العدة بعقد فاسد استبراءً للرحم فهي محتبسة لأمر مشروع ولمصلحة الرجل فالتزامها بالعدة لصيانة ماء الرجل وحفظ نسب أولاده، وهذا ما ذهب اليه الحنابلة والجعفرية^([13]).

ومع إجلالنا لآراء جميع فقهائنا إلا أننا نتفق مع أستاذنا الدكتور محمد سلام مدكور^([14]) بترجيح الرأي الرابع وذلك لقوة أدلتهم ورجحانها ونضيف لترجيح هذا الرأي الأدلة الآتية:

1.  إنّ هذا الرأي يتفق مع العدل والمنطق، فالمرأة في هذه الحالة لا تستطيع الزواج وهي في العدة، فاذا تزوجت فزواجها باطل، لذا فهي محتبسه للرجل ومن ثم وجبت نفقتها لمن احتبست من أجله.

2.  إنّ هذا الرأي ينسجم مع القاعدة الفقهية الكلية (الغرم بالغنم) فالزوج يغنم باعتداد المرأة في العقد الفاسد وغنمه حفظ نسبه ومن ثم يغرم نفقة المرأة طيلة مدة العدة.

وقد نص المشرع العراقي صراحةً على شرط عقد الزواج الصحيح شرطاً أساساً لوجوب نفقة الزوجة على زوجها، فقد نصت المادة (23/1) من قانون الأحوال الشخصية العراقي على أنه: (تجب النفقة للزوجة على الزوج من حين العقد الصحيح ......)، وهذا يعني إنّ المرأة لا تستحق النفقة في العقد الباطل أو الفاسد عملاً بمفهوم المخالفة.

ولم ينص المشرع العراقي على نفقة المرأة المعتدة من نكاح فاسد، مما يستلزم رجوع القاضي إلى آراء الفقهاء المسلمين طبقاً لنص المادة (الأولى) من قانون الأحوال الشخصية العراقي.

وقد استقر القضاء العراقي على وجوب إثبات عقد زواج صحيح قبل الحكم بنفقة الزوجة على زوجها، فقد جاء في أحد قرارات محكمة الأحوال الشخصية بأنه (بناءً على دعوى المدعية المرقم (994/2002) والتي طلبت فيها فرض نفقة ماضية لها ومستمرة لها ولأولادها كل من -ش، ف، أ، ع، ب، ن- على زوجها المدعى عليه وبناءً على طلب وكيل المدعية بفرض نفقة مؤقتة للمدعية وأولادها لحين حسم الدعوى ولعقد الزواج المرقم 3120 سجل 806 في 2/11/1986 والصادر من هذه المحكمة......)^([15]).

وجاء في قرار آخر لمحكمة الأحوال الشخصية ما يأتي (دعوى المدعية والمرافعة الحضورية والعلنية لإطلاع على عقد زواج المتداعيين بالعدد 373 سجل 1437 والصادر من هذه المحكمة في 4/5/2002....)^([16]).

وجاء في قرار آخر لمحكمة الأحوال الشخصية ما يأتي: (أدعت المدعية إنّ المدعى عليه زوجها الداخل بها شرعاً بموجب عقد الزواج الصادر من هذه المحكمة بالعدد 57 سجل 1458 في 15/12/2002.....)^([17]).

يلاحظ من هذه القرارات إنّ القضاء العراقي لايفرض نفقة للزوجة على زوجها إلا بعد تحقق عقد زواج بينهما، إذ يعد عقد الزواج الشرط الرئيس لوجوب نفقة الزوجة على زوجها ومن ثم وجب التيقن من وجود هذا العقد والتأكد من صحته قبل فرض نفقة للزوجة على زوجها.

المطلب الثاني

التفـرغ

بحث الفقهاء هذا الشرط بمصطلح الاحتباس وآثرنا استعمال مصطلح التفرغ؛ لأن الاحتباس يوحي إلى الحبس ونعتقد أنّ الزواج ليس فيه حبس وقيود، وإنما التزامات متقابلة على الطرفين، ومصطلح التفرغ يعطي المعنى نفسه ويتوافق مع لغة العصر.

فيشترط لوجوب نفقة الزوجة على زوجها أنّ تتفرغ له ولأولادها منه بحيث لاتمتنع عن خدمتهم وفقاً للعرف الجاري من دون إفراط أو تفريط، فمن الأصول العامة في الشريعة الإسلامية إنّ كل من كان محبوساً بحق مقصود لغيره ولمنفعته كانت نفقته عليه، مثال ذلك استحقاق الموظف في الدولة النفقة من بيت المال لتفرغه للوظيفة، ووجه منفعة الزوج في احتباس الزوجة هو استمتاعه بها وحده دون غيره على الوجه المشروع وصيانة مائه عن الاشتباه والاختلاط وخدمته، ولذلك تجب نفقة الزوجة على زوجها وإنّ كانت ذمية، أو غنية؛ لأن منفعة حبسها تعود اليه فتستحق النفقة عليه^([18]).

ونجد أنَّ المشرع العراقي لم ينص صراحةً على هذا الشرط في قانون الأحوال الشخصية العراقي، ولكن هذا لايعني عدم الأخذ به، وإنما نرجع إلى مبادئ الشريعة الإسلامية والقضاء والفقه الإسلامي للأخذ بهذا الشرط، إذ نصت المادة (الأولى) من قانون الأحوال الشخصية العراقي رقم (188) في 30/12/1959 على أنه: (2. إذا لم يوجد نص تشريعي يمكن تطبيقه فيحكم بمقتضى مبادئ الشريعة الإسلامية الأكثر ملاءمة لنصوص هذا القانون. 3. تسترشد المحاكم في كل ذلك بالأحكام التي أقرها القضاء والفقه الإسلامي في العراق وفي البلاد الإسلامية الأخرى التي تتقارب قوانينها من القوانين العراقية).

فالمشرع العراقي وإنّ لم ينص على شرط تفرغ الزوجة صراحةً إلا إنّ القاضي يستعين بهذه المادة لتطبيق هذا الشرط^(*).

المطلب الثالث

قابلية الزوجة للعشرة الزوجية

أجمع الفقهاء المسلمون على هذا الشرط إلا أنهم اختلفوا في التفاصيل كما يأتي:

الرأي الأول: اشترطوا إنّ تكون الزوجة مطيقة للجماع، فأوجبوا لها النفقة سواءً قدر الزوج على الجماع أم لم يقدر وسواء جامعها أم لم يجامعها، إذ العبرة في تحقق هذا الشرط هو جهة الزوجة، أما إذا كانت غير قادرة على الجماع فانها لاتستحق النفقة، كأن تكون صغيرة أو رتقاء^([19]) أو قرناء^([20])، إلا إذا استمتع بها الزوج من الوجوه الأخرى كالمداعبة والقُبل والحضن، وأوجبوا لها نفقة حتى إذا لم يتمتع بها الزوج بأي وجه ولكنه أمسكها في بيته للاستئناس بها فيلزم بنفقتها، وهذا ما ذهب اليه الحنفية^([21]) والشافعية^([22]) والحنابلة^([23]).

الرأي الثاني: اشترطوا إنّ تكون الزوجة مطيقة للجماع، فإذا كانت غير مطيقة للجماع فلا نفقة لها، فالاستمتاع بالزوجة بأي وجه آخر غير الجماع لايوجب النفقة ولو أمسكها الزوج في بيته للاستئناس بها لأنه استمتاع نادر ولا يرغب اليه في الغالب، وهذا ما ذهب اليه المالكية^([24]) والجعفرية^([25]).

ومع احترامنا لفقهائنا أصحاب الرأي الثاني، فإننا نتفق مع أصحاب الرأي الأول وذلك للأسباب الآتية:

أولاً. إنّ إبقاء الزوجة في بيت الزوجية للاستئناس بها من دون الاستمتاع دليل على رضاء الزوج بذلك، وهذا البقاء يحقق الاحتباس.

ثانياً. إنّ هذا الرأي يتفق مع العدل والمنطق، فليس من العدل والمنطق ابقاء الزوجة في دار الزوجية وعدم الإنفاق عليها.

ثالثاً. إنّ ربط النفقة باستمتاع الزوج بزوجته يحط من كرامة الزوج والزوجة، فالزوج إما يرضى بزوجته على حالها أو يُطلقها أو يطلب التفريق، أما الإنفاق عليها عندما تكون مطيقة للجماع وعدم الإنفاق عليها بخلاف ذلك يخرج الزوجين من دائرة المعاشرة بالمعروف وهو من أهم الحقوق المشتركة للزواج، ويصور النفقة كأنها بدل استمتاع الزوج بزوجته علماً إنّ الاستمتاع يكون للزوج والزوجة ولا يقتصر على الزوج، ووجدنا إنّ المشرع العراقي لم ينص على هذا الشرط صراحةً إلا إنّ القاضي يمكنه الاستعانة بالمادة (الأولى) من قانون الأحوال الشخصية العراقي للأخذ بهذا الشرط.

المطلب الرابع

التمكيــن

وهو أنْ تخلي الزوجة بين نفسها وبين زوجها برفع المانع عن وطئها أو الاستمتاع بها، ويعد التسليم من الزوجة حاصلاً حكماً إذا كانت مستعدة للانتقال إلى بيت زوجها إلا إنّ عدم انتقالها كان لسبب أو لمبرر كعدم تسليم الزوج مهرها المعجل أو عدم تهيئة البيت الشرعي^([26]).

ولكن ما حكم انتقال الزوجة إلى دار زوجها إلا أنها لم تطاوعه في الجماع؟

انقسم الفقهاء في هذا الموضوع إلى رأيين:

الرأي الأول: ذهب إلى أنَّ فعلها هذا وإنّ كان حراماً تؤثم عليه ولكن لاتسقط به نفقتها، لأنها احتبست من أجل زوجها وهذا ما أخذ به الحنفية^([27]) والمالكية^([28]).

الرأي الثاني: ذهب الى أنَّ فعلها هذا نشوز ويسقط نفقتها، فاذا منعته سقطت نفقتها في اليوم الذي منعته فيه، وذلك لأن النفقة تجب يوماً فيوماً، فاذا منعته في أول اليوم سقطت نفقتها منه، فاذا عادت ومكنته فان نفقتها لاتعود مالم يستمتع بها بالفعل وهذا ما ذهب اليه الحنابلة^([29]) والشافعية^([30]) والجعفرية^([31]).

ومع احترامنا لفقهائنا أصحاب الرأي الثاني، فإننا نتفق مع أصحاب الرأي الأول إذ إنّ رضاء الزوج بابقاء زوجته في داره رغم أنها منعته حقاً من حقوقه لا يسقط عنها النفقة، فالزوج إما يعيدها إلى بيت أهلها لأنها لم تطعه في الجماع فتعد ناشزاً فتسقط نفقتها، وإما يبقيها في داره ومن ثم يكون ملزماً بالإنفاق عليها.

ولم ينص المشرع العراقي على هذا الشرط صراحةً إلا إنّ القاضي يمكنه تطبيق هذا الشرط بالرجوع إلى آراء الفقهاء المسلمين استناداً الى أحكام المادة (الأولى) من قانون الأحوال الشخصية العراقي.

المبحث الثاني

تقديـر نفقة الزوجـة

اختلف الفقهاء المسلمون في تقدير نفقة الزوجة على زوجها إلى ثلاثة آراء وتبنى المشرع العراقي أحد هذه الآراء وهذا ما سنبحثه بالتفصيل فيما يأتي:

المطلب الأول: معيار حالة الزوج.

المطلب الثاني: معيار حالة الزوجة.

المطلب الثالث: معيار حالة الزوجين.

المطلب الرابع: موقف المشرع العراقي.

المطلب الأول

معيار حالة الزوج

ذهب قسمٌ من الفقهاء إلى اعتبار حالة الزوج في تقدير نفقة الزوجة، فاذا كان الزوج موسراً قُدر للزوجة نفقة يسار، وإنّ كان الزوج معسراً قُدر لها نفقة إعسار، وإنّ كان متوسط الحال قُدر للزوجة نفقة الوسط واستدل أصحاب هذا الرأي بالأدلة الآتية:

أولاً. قوله تعالى [لِيُنْفِقْ ذُو سَعَةٍ مِنْ سَعَتِهِ وَمَنْ قُدِرَ عَلَيْهِ رِزْقُهُ فَلْيُنْفِقْ مِمَّا آتَاهُ اللَّهُ لا يُكَلِّفُ اللَّهُ نَفْساً إِلاَّ مَا آتَاهَا]^([32]).

فدلالة هذه الآية الكريمة إنّ تقدير نفقة الزوجة على زوجها على قدر وسعه من دون النظر إلى حالة الزوجة وكفايتها فيجب لزوجته الغنية ما يجب لزوجته الفقيرة^([33]).

ثانياً. قوله تعالى [أَسْكِنُوهُنَّ مِنْ حَيْثُ سَكَنْتُمْ مِنْ وُجْدِكُمْ]^([34])، بمعنى أسكنوهن بحسب سعتكم وقدرتكم^([35]).

وبهذا الرأي أخذ الشافعية^([36]) وأحد أقوال الحنفية^([37]) وأحد أقوال المالكية^([38])، إلا إنّ الشافعية استثنوا المسكن إذ ذهبوا إلى وجوب إنّ يكون لائقاً بالزوجة، وسندهم في ذلك إنّ الطعام والكسوة يعد فيهما التمليك، لأن الزوج يُمّلكها اياهما وهو لايُمّلك إلا ما يقدر على تملكه، أما المسكن فالمعتبر فيه المتعة إذ إنّ الزوج لا يُملك زوجته المسكن وإنما يمتعها به فقط وهو ملزم بأن يمتعها بحسب حالها^([39]).

ونتفق مع أصحاب هذا الرأي في مجمله بتقدير نفقة الزوجة بحسب حالة الزوج المالية لقوة أدلتهم ورجحانها وانسجامها مع العدل والمنطق فلا تكليف بمحال، فالزوج هو المكلف بالنفقة فمن مقتضيات العدل إنّ يلزم بنفقة قادر على أدائها والقول بخلاف ذلك ظلم والشريعة الإسلامية جاءت بكل القيم العليا وأهمها العدل.

المطلب الثاني

معيار حالة الزوجة

ذهب الجعفرية إلى إنّ تقدير نفقة الزوجة باعتبار حالها فيفرض لها نفقة اليسار إنّ كانت موسرة وإنّ كان الزوج معسراً، ونفقة الإعسار إنّ كانت معسرة وإنّ كان الزوج موسراً، ونفقة الوسط إنّ كانت متوسطة الحال بغض النظر عن حالة الزوج، فيجب على الزوج إنّ يؤدي ما يقدر عليه، والباقي يكون ديناً في ذمته يلزم بدفعه إذا أيسر واستدلوا على رأيهم بالحجج الآتية:

أولاً. حديث الرسول (e) لهند زوجة أبي سفيان بقوله: (خذي من مال زوجك ما يكفيك وولدك بالمعروف)^([40])، فهذا الحديث اعتبر حال الزوجة في الإنفاق.

ثانياً. إنّ من التزامات الزوج تجاه زوجته إنّ يعاشرها بالمعروف وهذا يقتضي إنّ ينفق عليها بما يليق بها منعاً من القدح في كرامتها والإضرار بها.

ثالثاً. إنّ الزوج عندما تزوج من المرأة الموسرة فانه ألزم نفسه بالإنفاق عليها بحسب حالتها المادية^([41]).

ومع إجلالنا لفقهائنا أصحاب هذا الرأي إلا أننا لا نتفق معهم للأسباب الآتية:

أولاً. إنّ حديث الرسول (e) لهند زوجة أبي سفيان قصد إنّ تأخذ كفايتها بحسب حالته ولاسيما وأنه ذكر بالمعروف ومن المعروف إنّ لا تضر الزوجة بزوجها، وإنما تأخذ كفايتها من ماله بحسب مقدرته المالية.

ثانياً. إنّ معاشرة الزوج لزوجته بالمعروف لايعني إلحاق الضرر به بأن ينفق عليها أكثر مما يحتمل، فاذا قصر الزوج بالإنفاق على زوجته رغم أنه غني فهذا يعد إخلالاً بالتزاماته، وإذا ألزمت الزوجة زوجها بالانفاق عليها أكثر مما يطيق فهذا إخلالٌ بالتزامها بالمعاشرة بالمعروف.

ثالثاً. إنّ الزوجة عندما تزوجت زوجاً فقيراً؛ فقد رضت بنفقة الإعسار ومن ثمَّ ليس لها المطالبة بنفقة اليسار، لأنها على علم بمقدرة زوجها المالية.

رابعاً. إنّ الأخذ بهذا الرأي يخالف العدل والمنطق وقد يضر بالزوج أو الزوجة، فاذا كان الزوج معسراً والزوجة موسرة، فليس من العدل إلزامه بنفقة اليسار، وإذا كان الزوج موسراً والزوجة معسرة، فليس من العدل فرض لها نفقة إعسار لأنها أساساً معسرة، فالأخذ بهذا الرأي يؤدي إلى الظلم، فالفقيرة تستحق نفقة قليلة على الرغم من أنّ زوجها موسر، والغنية تستحق نفقة غنى على الرغم من أنّ زوجها معسر.

المطلب الثالث

معيار حالة الزوجين

ذهب قسمٌ من الفقهاء إلى أنّ تقدير نفقة الزوجة على زوجها معتبر بحال الزوجين يسراً وعسراً فاذا كان الزوجان موسرين فتقدر للزوجة نفقة يسار، وإنّ كانا معسرين فتقدر لها نفقة إعسار، وإنّ كانا متوسطي الحال فتقدر لها نفقة الوسط.

واستدلوا للأخذ بهذا الرأي جمعاً بين الأدلة وعملاً بها وهذا أولى من العمل ببعض الأدلة دون البعض الآخر، إذ أنهم جمعوا بين قوله تعالى [لِيُنْفِقْ ذُو سَعَةٍ مِنْ سَعَتِهِ] وحديث هند زوجة أبي سفيان، وهذا ما أخذ به الحنابلة^([42]) والمالكية^([43]) ورأي للحنفية^([44]).

إلا إنّ أصحاب هذا الرأي اختلفوا فيما بينهم في حال اختلاف حالة الزوجين، فقد ذهب الحنفية إلى أنه إذا كان الزوج معسراً والزوجة موسرة، فيجب على الزوج إنّ يؤدي ما يقدر عليه والباقي يكون ديناً في ذمته^([45]).

وذهب المالكية إلى إنّ اعتبار حال الزوجين لابد منه إذا تساويا في الحال، وأما عند اختلافهما فالالتزام بحالة وسطى بين الحالتين، وحينئذ فنفقة الزوج الفقير على زوجته الغنية أكثر من نفقته على الفقيرة، كما أنّ نفقة الغني على الفقيرة أقل من نفقته على الغنية^([46]).

ومع احترامنا لأصحاب هذا الرأي إلا أننا لا نتفق معهم وإنّ ما يؤخذ على من ذهب بتقدير نفقة الزوجة على زوجها بحسب حالها من انتقادات ترد ذاتها على أصحاب هذا الرأي.

المطلب الرابع

موقف المشرع العراقي

نصت المادة (27) من قانون الأحوال الشخصية العراقي على أنه: (تقدر النفقة للزوجة على زوجها بحسب حالتيهما يسراً وعسراً).

يتضح من قراءة نص المادة (27) من قانون الأحوال الشخصية العراقي، إنّ المشرع العراقي أخذ بتقدير نفقة الزوجة على زوجها بحسب حالة الزوجين المالية يسراً وعسراً، وإنّ موقف المشرع العراقي الواضح في معيار تقدير نفقة الزوجة على زوجها خالفه القضاء العراقي مخالفة صريحة إذ إنّ الإطلاع على قرارات المحاكم العراقية منذ سنوات طويلة يؤكد بوضوح أنّ القضاء العراقي استقر في هذا الموضوع بتقدير نفقة الزوجة بحسب حالة الزوج المالية يسراً وعسراً، إذ جاء في أحد قرارات محكمة التمييز ما يأتي: (تقدر النفقة الماضية على ضوء حالة الزوج المالية وتكاليف المعيشة خلال فترة استحقاق النفقة المذكورة والأخذ بنظر الاعتبار التغييرات الحاصلة في ذلك طيلة تلك الفترة)^([47])، وجاء في قرار آخر  لمحكمة التمييز: (عند الحكم بالنفقة يجب مراعاة يسار المحكوم ومقدار وارده الشهري)^([48])، وجاء في قرار آخر لمحكمة التمييز ما يأتي: (يجب إنّ تكون النفقة المقدرة متناسبة مع راتب المدعى عليه)^([49])، وجاء في قرار آخر لمحكمة التمييز: (إنّ العدالة تقضي بفرض النفقة في أموال المدعى عليه أو مكسبه خلال نظر الدعوى)^([50])، وجاء في قرار آخر لمحكمة التمييز ما يأتي: (إنّ المدعى عليه يطعن بالمغالاة في تقدير النفقة وحيث إنّ المحكمة ركنت في حكمها إلى تقرير خمسة خبراء وإنّ ما قدروه مناسباً ومعتدلاً مع المقدرة المالية للمميز والظروف الاقتصادية بالأسعار في الوقت الحاضر)^([51])، وجاء في قرار آخر لمحكمة التمييز: (ولدى عطف النظر على الحكم المميز وجد أنه صحيح وموافق للشرع والقانون للأسباب التي استند اليها وما جاء بتقرير الخبراء الثلاثة الذي جاء صالحاً وليس فيه مغالاة في التقدير)^([52]) وعند الإطلاع على محاضر هذه الدعوى المرقمة (6868/2004) تبين لنا إنّ محكمة الأحوال الشخصية اعتمدت على المقدرة المالية للزوج في تقدير نفقة الزوجة، وجاء في قرار آخر لمحكمة التمييز ما يأتي: (لدى التدقيق والمداولة وجد إنّ الطعن التمييزي مقدم ضمن المدة القانونية قرر قبوله شكلاً ولدى عطف النظر على القرار المميز وجد أنه غير صحيح ومخالفاً لأحكام الشرع والقانون ذلك، لأن الواجب وبعد أنّ اعتبرت المحكمة المميز عليها –المدعية- عاجزة عن إثبات موارد المميز –المدعى عليه- أنّ تكتب صيغة اليمين في محضر الجلسة وتصدر القرار غيابياً معلقاً على النكول عن اليمين عند الاعتراض عملاً بأحكام المادة (118) من قانون الإثبات)^([53])، وجاء في قرار آخر لمحكمة التمييز الاتحادية ما يأتي (لدى التدقيق والمداولة وجد أنّ الطعن التمييزي واقع ضمن المدة القانونية لذا قرر قبوله شكلاً ولدى عطف النظر على الحكم المميز، فقد وجد أنه غير صحيح ومخالفاً للقانون ذلك، لأن محكمة الموضوع أصدرته قبل استكمال تحقيقاتها في الدعوى وتكليف المدعية لإثبات مقدار راتب المدعى عليه التقاعدي ومقدار راتبه في قصر المؤتمرات ليكون الخبير على بينة من قدرة المدعى عليه المالية لتقدير النفقة المطالب بها)^([54]).

نجد أنّ هذه القرارات تبين بشكل واضح إنّ تقدير نفقة الزوجة على زوجها يعتمد على حالة الزوج المالية يسراً وعسراً بغض النظر عن حالة الزوجة سواءً كانت موسرة والزوج معسراً أو كانت معسرة والزوج موسر، ويتضح لنا بجلاء لا لبس فيه إنّ القضاء العراقي قد خالف نص المادة (27) من قانون الأحوال الشخصية العراقي والقول إنّ القضاء العراقي لم يخالف النص القانوني؛ لأن حالة الزوجين في هذه الدعاوى مختلفة ومن ثم تعتمد المحكمة في تقدير نفقة الزوجة على حال الزوج المالية رأي فيه نظر، ولا نتفق معه، فمن خلال استقراء الواقع العملي والإطلاع على محاضر الدعاوى في محاكم الأحوال الشخصية وجدنا أنّ محاكم الأحوال الشخصية تكلف الزوجة باثبات المقدرة المالية للزوج وإنّ البينة الشخصية المقدمة من قبل الزوجة تثبت المقدرة المالية للزوج ببيان عمله وموارده المالية دون التطرق إلى الحالة المالية للزوجة، والخبراء يقدرون النفقة بناءً على هذه البينة، فقد جاء في أحد قرارات محكمة الأحوال الشخصية (ولما أوصى الخبراء القضائيون الثلاثة في تقريرهم المؤرخ في 12/10/2005 وحيث أنّ التقرير جاء متناسباً والمقدرة المالية للمدعى عليه واحتياجات المدعية من مأكل وملبس ومسكن وأجرة تطبيب في ظل الأسعار السائدة في السوق المحلية كما إنّ ما قدره الخبراء الثلاثة جاء متطابقاً مع ما قدره الخبير القضائي الواحد، لذا قررت المحكمة اعتماد تقرير الخبراء الثلاثة ورفض طلب انتخاب خمسة خبراء لإعادة تقدير النفقة ولما تقدم قررت المحكمة الحكم بالزام المدعى عليه -هـ ح- بتأديته لزوجته المدعية -أ ع- نفقة شهرية ماضية وقدرها خمسة وثلاثون ألف ديناراً)^([55])، وجاء في قرار آخر لمحكمة الأحوال الشخصية ما يأتي: (وللبينة الشخصية المستمعة ولكتاب مصنع الغزل والنسيج في الموصل المرقم 1635 في 23/4/2002 والمتضمن مفردات راتب المدعى عليه ولكتاب دائرة زراعة نينوى المرقم 11203 في 6/5/2002 والمتضمن إنّ المدعى عليه موزعة عليه قطعة أرض زراعية مساحتها 100 دونم ضمن المقاطعة 59 تل الشعير واستناداً لأحكام الفقرتين 1، 2 من المادة 31 من قانون الأحوال الشخصية قررت المحكمة فرض نفقة مؤقتة للمدعية مبلغاً قدره عشرة آلاف دينار شهرياً)^([56])، وجاء في قرار آخر لمحكمة الأحوال الشخصية ما يأتي: (حيث أثبتت بينة المدعية المقدرة المالية للمدعى عليه قررت المحكمة بالزام المدعى عليه بأدائه للمدعية نفقتها لها ولأطفالها وحسبما ثبت بتقرير الخبراء)^([57]).

ومع ترجيحنا لاجتهاد القضاء العراقي بتقدير نفقة الزوجة حسب حالة الزوج المالية، بيد أنه اجتهاد جاء في مورد النص مخالفاً القاعدة الفقهية (لا مساغ للاجتهاد في مورد النص)^([58])، ومخالفاً أحكام المادة (27) من قانون الأحوال الشخصية العراقي، ولاسيما وأنّ نص المادة (27) نص قطعي الدلالة غير قابل للاجتهاد والتأويل، فخالف الاجتهاد القضائي النص العام في المادة (الأولى/ 1) من قانون الأحوال الشخصية إذ نصت على أنه (تسري النصوص التشريعية في هذا القانون على جميع المسائل التي تناولتها هذه النصوص في لفظها أو في فحواها).

ونأمل من المشرع العراقي تلافي هذا الخطأ التشريعي وتعديل نص المادة (27) من قانون الأحوال الشخصية العراقي، ليكون مطابقاً للرأي الأرجح في الفقه الإسلامي ونقترح بدلاً منه النص الآتي: (تقدر نفقة الزوجة على زوجها بحسب حالته المالية يسراً وعسراً).

وخالف القضاء العراقي مفهوم المخالفة لنص المادة (25/ثانياً/أ) من قانون الأحوال الشخصية العراقي، إذ إنّ النص يُلزم الزوج باعداد بيت يتناسب مع حالة الزوجين الاجتماعية والاقتصادية فنص على أنه: (لا تلزم الزوجة بمطاوعة زوجها، ولا تعتبر ناشزاً إذا كان الزوج متعسفاً في طلب المطاوعة قاصداً الإضرار بها أو التضييق عليها، ويعتبر من قبيل التعسف والإضرار بوجه خاص ما يأتي: أ. عدم تهيئة الزوج لزوجته بيتاً شرعياً يتناسب مع حالة الزوجين الاجتماعية والاقتصادية)، في حين نجد إنّ القضاء العراقي يلزم الزوج باعداد بيتٍ يتناسب مع حالته الاقتصادية والاجتماعية، إذ جاء في أحد قرارات محكمة التمييز على أنه: (ليس للمحكمة إنّ تكلف الزوج باعداد بيت مستقل إلا بعد التثبت من كفاية موارده المالية لذلك)^([59]).

وتوجه القضاء العراقي موافقاً الصواب إلا أنه اجتهاد جاء في مورد النص، لذا نقترح تعديل نص الفقرة (أ) من المادة (25/ثانياً) بالزام الزوج باعداد بيت يتناسب مع حالته الاقتصادية والاجتماعية فنقترح صياغة النص كما يأتي: (أ. عدم تهيئة الزوج لزوجته بيتاً شرعياً يتناسب مع حالته الاجتماعية والاقتصادية).

كما إنّ المشرع العراقي قد نص على زيادة النفقة ونقصها بتبدل حالة الزوجين، إذ نصت المادة (28/1) من قانون الأحوال الشخصية العراقي على أنه: (تجوز زيادة النفقة ونقصها بتبدل حالة الزوجين المالية وأسعار البلد).

في حين أخذ القضاء العراقي بتغيير حال الزوج المالية، فقد جاء في أحد قرارات محكمة الأحوال الشخصية ما يأتي: (ولثبوت كون حالته المالية جيدة من شهادات الشهود والبينات التحريرية والمستمسكات التي قدمتها المعترض عليها –المدعية- ولارتفاع أسعار المواد الغذائية والسكن والألبسة وإنّ مبلغ العشرين ديناراً المفروضة للمدعية ليس بالمبلغ الكثير على من يمتهن المحاماة، لذا قرر رد الاعتراض وتصديق الحكم الغيابي)^([60])، وجاء في قرار آخر لمحكمة الأحوال الشخصية ما يأتي: (ادعت المدعية لدى محكمة الأحوال الشخصية في الثورة بأن سبق وإنّ حصلت على قرار حكم بالزام المدعى عليه بدفع نفقة مقدارها أربعون ألف دينار لها ولأولادها ونظراً لحصول الزيادة في دخل المدعى عليه وارتفاع تكاليف المعيشة تقرر إلزام المدعى عليه بنفقة شهرية مقدارها خمسة وسبعون ألف دينار)^([61])، وجاء في قرار آخر لمحكمة التمييز الاتحادية ما يأتي: (ولدى عطف النظر على الحكم المميز وجد أنه صحيح وموافق لأحكام الشرع والقانون، وذلك لعدم وجود ما يستوجب إنقاص النفقة إذ إنّ موارد المميز –المدعي- لازالت كما كانت وقت الحكم بالنفقة إضافة إلى الوضع الاقتصادي الراهن)^([62]).

وهو توجه وافق الصواب إلا أنه اجتهاد جاء في مورد النص، كما أنّ النص لايعالج حالة اختلاف حال الزوجين بأن الزوج اغتنى والزوجة افتقرت أو العكس الزوجة اغتنت والزوج افتقر فكيف نأخذ بحال الزوجين ؟

ونأمل من المشرع العراقي تلافي هذا الخطأ التشريعي وتعديل نص المادة (28/1) بحيث يكون زيادة النفقة أو نقصها بتغير حالة الزوج وأسعار البلد ونقترح أنّ تكون صيغة النص كما يأتي: (تجوز زيادة النفقة ونقصها بتبدل حالة الزوج المالية وأسعار البلد).

المبحث الثالث

سقوط نفقة الزوجة

إن تحققت شروط وجوب نفقة الزوجة فالزوج ملزم بالإنفاق على زوجته إلا أنه يمكن إنّ تطرأ بعض الحالات التي تستوجب إسقاط نفقة الزوجة، وقد بحثها الفقهاء المسلمون تفصيلاً ويمكن حصرها في المطالب الآتية:

المطلب الأول: نشوز الزوجة.

المطلب الثاني: حبس الزوجة.

المطلب الثالث: مرض الزوجة.

المطلب الأول

نشوز الزوجة

عرف النشوز بتعريفات عديدة منها: (معصية الزوجة زوجها فيما له عليها مما أوجبه له عقد النكاح، كما لو امتنعت عن فراشه، أو خرجت من منزله بغير إذنه، أو امتنعت من الانتقال معه إلى مسكن مثلها، أو امتنعت من السفر معه)^([63]).

وعرف نشوز الزوجة بأنه: (التمرد على الزوج بمنعه عن حقوقه أو بفعل المنفرات له عنها مثل سبه أو شتمه أو بالخروج عن بيتها بغير إذنه بغير عذر مشروع)^([64]).

وعرف النشوز أن تمنع الزوجة نفسها من الزوج بغير حق خارجة من منزله بأن خرجت بغير إذنه وغابت أو سافرت، فأما إذا كانت في منزله ومنعت نفسها في رواية فلها النفقة لأنها؛ محبوسة لحقه منتفع منها ظاهراً أو غالباً فكان معنى التسليم حاصلاً^([65]).

وقد اختلف الفقهاء في عد عصيان الزوجة لزوجها نشوزاً، وسنتطرق إلى صور عديدة لبيان موقف الفقهاء المسلمين:

أولاً. خروج المرأة من بيت زوجها من دون إذنه:

أجمع الفقهاء المسلمون على أنّ خروج المرأة من بيت زوجها من غير إذنه يعد نشوزاً، إذ إنّ من شروط وجوب نفقة الزوجة على زوجها تمكينه من نفسها ولا تجب النفقة قبل هذا التمكين وإنّ خروجها من غير إذنه يفوت على الزوج حقوقاً عديدة، منها تفرغها له وحقه بالاستمتاع بها^([66]).

إلا إنّ خروج الزوجة من دون إذن زوجها بعذر لايعد نشوز تطبيقاً لقاعدة (الضرورات تبيح المحظورات)^([67]) فخروج المرأة كونها مريضة مرضاً يستوجب خروجها من دارها للعلاج، أو احتراق الدار، أو وقوع أي حدث اضطراري فالعدل والمنطق يُجيز خروجها من دار الزوجية من دون إذن زوجها.

والسؤال الذي يثار بهذا الصدد هل خروج الزوجة لأداء فريضة الحج يعد عذراً مشروعاً يبيح لها الخروج من دار الزوجية دون إذن زوجها ؟

اختلف الفقهاء في هذا الموضوع إلى رأيين نوجزهما بالآتي:

الرأي الأول: ذهب قسماً من الفقهاء إنّ خروج الزوجة لأداء فريضة الحج يعد عذراً مشروعاً ومن ثم لاتعد ناشزاً ولا تسقط نفقتها واستدلوا على رأيهم بالأدلة الآتية:

أولاً. إنّ التسليم المطلق قد حصل بالقرار في بيت الزوجية، ثم فات بعارض وهو أداء فريضة الحج وهذا لايبطل التسليم المطلق.

ثانياً. قاسوا أداء الزوجة لفريضة الحج بصيام شهر رمضان فتلزم الزوجة بصيام شهر رمضان ولا طاعة لزوجها إذا منعها من الصيام فكذلك الحج فمتى تحققت شروطه لزمها الحج لقول الرسول (e): (لا طاعة في معصية الله إنما الطاعة في المعروف)^([68]).

وبهذا الرأي أخذ أبو يوسف من الحنفية^([69]) والحنابلة^([70]) والمالكية^([71]).

الرأي الثاني: ذهب قسماً من الفقهاء إلى إنّ خروج الزوجة من دون إذن زوجها لأداء فريضة الحج لايعد عذراً مشروعاً، ومن ثم تعد الزوجة ناشزاً وتسقط نفقتها، واستدلوا على رأيهم بالأدلة الآتية:

أولاً. إنّ أداء الزوجة لفريضة الحج من دون إذن زوجها قد فوت التسليم الواجب عليها لزوجها.

ثانياً. إنّ حق الزوج تجاه زوجته هو واجب على الفور، أما الحج فأدؤهُ وإنّ كان واجباً لكنه على التراخي لا الفور، وخروجها أدى إلى عدم قيامها بواجبها على الفور.

وهذا ما ذهب اليه محمد من الحنفية^([72])، والشافعية^([73]).

ونعتقد من حيث الأصل أنّ الرأي الأول أجدر بالترجيح لقوة أدلته، والقول بأن أداء فريضة الحج على التراخي مردود عليه بأن أداء فريضة الحج يكون على التراخي لحين تحقق شروطه فإذا تحققت فأدؤه يكون على الفور، ومع ذلك فللقاضي سلطة تقديرية بعدّ الزوجة ناشزاً من عدمه، إذ يمكن إنّ تتعسف الزوجة باستعمال حقها لأداء فريضة الحج كأن يكون زوجها مريضاً يحتاج إلى رعاية، أو عندها أطفال صغار لايمكن تركهم من دون رعاية، وغيرها من الافتراضات التي لايمكن حصرها إذ إنّ النصوص متناهية، أما الوقائع فغير متناهية.

وقد نص المشرع العراقي على إسقاط نفقة الزوجة إذا تركت بيت زوجها من غير إذن ومن غير وجه شرعي إذ نصت المادة (25/أولاً/ أ) على أنه: (لا نفقة للزوجة في الأحوال الآتية: أ. إذا تركت بيت زوجها بلا إذن، وبغير وجه شرعي)، ونرى أنّ المشرع العراقي قد وافق الصواب بهذا النص إذ إنّ عبارة (وبغير وجه شرعي) تعني خروج الزوجة من بيت زوجها لعذر من عدمه مسألة موضوعية يقدرها قاضي الموضوع.

وقد استقر القضاء العراقي على إسقاط نفقة الزوجة إذا خرجت من دار الزوجية من دون إذن زوجها إذ جاء في احد قرارات محكمة التمييز ما يأتي: (يعتبر خروج الزوجة من دار الزوجية مشروعاً إذا تم بسبب ضرب الزوج لها ومكوثها في المستشفى لغرض المعالجة مدة طويلة ولها عدم مطاوعة زوجها في هذه الحالة وإلزامه بنفقتها الماضية والمستمرة باعتبار فعله بمثابة طرد زوجته)^([74])، وجاء في أحد قرارات محكمة التمييز الاتحادية ما يأتي (الزوجة لاتستحق النفقة إذا تركت دار الزوجية بلا إذن وبغير وجه شرعي)^([75])، وجاء في قرار آخر لمحكمة التمييز الاتحادية ما يأتي: (الثابت من البينة الشخصية التي قدمتها المميزة –المدعية- أنها كانت تساكن المميز عليه –المدعى عليه- في دار أهله مما كان الواجب الاستيضاح من المذكور عن ذلك، إذ إنّ ذلك يجعل خروج الزوجة من بيت الزوجية مشروعاً وتستحق معه الزوجة النفقة الماضية)^([76]).

ومن خلال الإطلاع على القرارات المذكورة آنفاً نجد أنّ القضاء العراقي قد وافق توجه المشرع العراقي في تطبيقه للنص، ونعتقد أنه توجه موافق للصواب، إذ أنه أسقط النفقة عن الزوجة بخروجها من دار الزوجية من دون إذن زوجها مالم يكن خروجها بعذر شرعي.

ثانياً. امتناع الزوجة الانتقال إلى دار الزوجية:

إنّ الزوجة ملزمة بالانتقال إلى البيت الشرعي المهيأ من قبل الزوج متى كان صالحاً للسكن مستوفياً لشروطه الشرعية بحسب حالة الزوج المالية والاجتماعية -بحسب رأينا- بأن يكون القرار مشتملاً على لوازم الحياة الأساسية والمرافق الكافية وألا يكون في مكان منقطع وإنّ يكون بين جيران صالحين وألا يجمعها بضرتها من غير رضاها^([77]) وينبغي إنّ تنسجم كل هذه التفاصيل مع تطور المجتمع وحاجاته وهي مسألة موضوعية يقدرها قاضي الموضوع.

أما إذا رفضت الانتقال إلى بيت الزوجية لعدم صلاحيته للسكن كأن يكون غير مشتمل على الأدوات اللازمة للمعيشة أو سكنه من قبل غيرها أو كونه موحشاً وبعده عن جيران صالحين يمكن أنّ تستغيث بهم إذا حدث لها أمر طارئ، أو إنّ امتناعها بسبب عدم دفع مهرها المعجل فان رفضها لايعد نشوزاً كونه مبرراً شرعاً^([78]).

وقد أخذ المشرع العراقي بهذه الحالة، إذ نصت المادة (23) من قانون الأحوال الشخصية العراقي على أنه (1. تجب النفقة للزوجة على الزوج من حين العقد الصحيح ولو كانت مقيمة في بيت أهلها إلا إذا طالبها الزوج بالانتقال إلى بيته فامتنعت بغير حق. 2. يعتبر امتناعها بحق ما دام الزوج لم يدفع لها معجل مهرها أو لم ينفق عليها).

فقد نص المشرع العراقي في الفقرة (1) من هذا النص على وجوب النفقة على الزوجة مالم تمتنع عن الانتقال إلى بيت الزوجية، أما في الفقرة (2) فقد ذكر حالتين يحق للزوجة الامتناع عن الانتقال إلى بيت الزوجية وهما عدم دفع المهر المعجل أو عدم الإنفاق وهاتان الحالتان ذكرهما المشرع العراقي –بحسب وجهة نظرنا- على سبيل المثال لا الحصر، وبعبارة أخرى لاتسقط نفقة الزوجة على زوجها حتى ولو لم تنتقل إلى دار الزوجية مادام امتناعها لمبرر شرعي.

وقد استقر القضاء العراقي على تطبيق هذا النص إذ جاء في أحد قرارات محكمة التمييز ما يأتي: (لاتعتبر الزوجة ناشزة لعدم مطاوعتها زوجها ما دام لم يدفع لها معجل مهرها)^([79])، وجاء في قرار آخر لمحكمة التمييز ما يأتي: ( تستحق الزوجة نفقة مستمرة من تاريخ إظهار رغبتها في المطاوعة)^([80])، وجاء في قرار آخر لمحكمة التمييز: (تقطع النفقة الزوجية المستمرة من تاريخ امتناع الزوجة عن مطاوعة زوجها إلى البيت الشرعي)^([81])، وجاء في قرار آخر لمحكمة التمييز ما يأتي (إذا ظهر للمحكمة أنّ البيت الشرعي المهيأ من قبل الزوج غير صالح لسكن الزوجة فيترتب عليها تكليفه بإعداد بيت شرعي آخر فان امتنع عليه بالنفقة الزوجية)^([82])، وجاء في قرار آخر لمحكمة التمييز الاتحادية ما يأتي (إنّ الفقرة الحكمية المتضمنة رد دعوى المميزة بالنفقة المستمرة غير صحيحة ومخالفة لأحكام الشرع والقانون، ذلك لأن الواجب تكليف المميز عليه –المدعى عليه- بإعداد البيت الشرعي، ومتى ما تم ذلك فيكون رد الدعوى للفترة اللاحقة لتاريخ إعداد البيت الشرعي)^([83]).

يتضح لنا من خلال قرارات المحاكم العراقية إنّ القضاء العراقي قد استقر على تطبيق هذه الحالة في الدعاوى المنظورة أمامه تطبيقاً للنص وهو توجه موافق للصواب.

ثالثاً. عدم التمكين من الاستمتاع:

اختلف الفقهاء المسلمون في عدّ الزوجة ناشزاً من عدمه في حالة منع زوجها من الاستمتاع بها إلى آراء عديدة نوجزها بما يأتي:

الرأي الأول: ذهب الحنفية في المشهور عندهم أنّ الزوجة لاتعد ناشزة إذا منعت زوجها من الاستمتاع بها مادامت باقية في دار الزوجية^([84]).

الرأي الثاني: ذهب الشافعية والحنابلة والمالكية ورأي للحنفية والجعفرية إنّ الزوجة تعد ناشزة إذا منعت زوجها من الاستمتاع بها بأي وجه من الوجوه كالوطء ومقدماته من لمس وتقبيل، لأن النفقة في مقابل التمكين فلا نفقة لها لأنها لم تسلم نفسها التسليم التام، أما إذا امتنعت لعذر كمرض فان امتناعها هذا لا يعد نشوزاً وذلك لوجود عذر^([85]).

ومع احترامنا لفقهائنا الأجلاء أصحاب الرأي الثاني إلا أننا نتفق مع الرأي المشهور عند الحنفية للسببين الآتيين:

1. إنّ رضى الزوج ببقاء زوجته في دار الزوجية على الرغم من رفضها الاستمتاع بها لايخل بالاحتباس، فالزوج إما إنّ يرفع أمره للقاضي للحكم على الزوجة بالنشوز أو يرضى ورضاه بهذه الحالة يُلزمه نفقة زوجته.

2. إنّ هذا الرأي يتفق مع العدل والمنطق إذ إنّ إبقاء الزوجة في دار الزوجية يُوجب الإنفاق عليها.

ولم يتطرق المشرع العراقي إلى هذه الحالة في نصوص قانون الأحوال الشخصية العراقي ولم نجد قرارات للمحاكم العراقية في هذا الموضوع، ومن ثم فالقاضي ملزم باتباع مبادئ الشريعة الإسلامية والفقه الإسلامي لحل المنازعات في حالة امتناع الزوجة عن استمتاع زوجها بها استناداً الى أحكام المادة (الأولى) من قانون الأحوال الشخصية العراقي.

رابعاً. عدم التفرغ:

إذا كانت المرأة غير متفرغة لزوجها ولبيتها كأن تكون موظفة، فهل هذا يعني أنها فوتت على زوجها حق التفرغ والتمكين ؟ ومن ثم تعد ناشزاً؟ فتسقط نفقتها؟ أجمع الفقهاء المسلمون على أن خروج الزوجة من دون موافقة زوجها ومن غير عذر شرعي يفوت على الزوج حق الاحتباس (التفرغ) والتمكين المطلق إذ إنّ الزوجة تتفرغ جزءاً من اليوم لأداء وظيفتها وهذا يعد نشوزاً من جانبها ويسقط نفقتها^([86]).

ولكن إنّ اشترطت الزوجة قبل الزواج استمرارها في وظيفتها ووافق الزوج على هذا الشرط فان خروجها لممارسة وظيفتها لايعد نشوزاً لأن هذا الشرط ملزم للزوج بحسب رأي أستاذنا الدكتور عبد الكريم زيدان^([87]) ونتفق معه فيما ذهب اليه لقوله تعالى: [وَأَوْفُوا بِالْعَهْدِ إِنَّ الْعَهْدَ كَانَ مَسْؤُولاً]^([88])، ولقول الرسول (e) (المسلمون على شروطهم)^([89]) ولكن ما الحكم إذا طرأت على الحياة الزوجية ظروف ترتب عليها إلحاق ضرر بالزوج أو أولاده، كأن يمرض الزوج مرضاً يُوجب بقاء الزوجة في دار الزوجية لمراعاته، أو تنجب الزوجة أولاداً يستوجب إنّ تبقى معهم لمراعاتهم، فنعتقد في هذه الأحوال خروج الزوجة لممارسة وظيفتها يعد نشوزاً على الرغم من اشتراطها هذه الممارسة قبل الزواج وذلك للأسباب الآتية:

1. إنّ من القواعد الفقهية المعتمدة في الشريعة الإسلامية قاعدة (الضرر الأشد يزال بالضرر الأخف)^([90]) ومن ثم فان عمل الزوجة يلحق ضرراً بزوجها وبأولادها والضرر يزال.

2. إنّ العمل الرئيس للمرأة هو الزوجية والأمومة، وممارسة وظيفتها هو عمل ثانوي والعدل والمنطق يستلزم تقديم العمل الرئيس على العمل الثانوي، إذا كان العمل الثانوي يؤثر سلباً على العمل الرئيس.

ونرى وقوع الضرر من عدمه سلطة تقديرية يقدرها قاضي الموضوع وبناءً على ذلك يصدر القاضي قراره بنشوز الزوجة.

وإنّ اشترطت الزوجة ممارسة وظيفتها ووافق الزوج فهل هذا يسقط نفقتها، نعتقد عدم سقوط نفقة الزوجة في هذه الحالة لسببين:

1. إنّ خروج الزوجة من دار الزوجية لايعد نشوزاً إذ أنها تمارس وظيفتها برضا الزوج.

2. إنّ إسقاط نفقة الزوجة يؤدي إلى هدر قوامة الزوج على زوجته لقوله تعالى: [الرِّجَالُ قَوَّامُونَ عَلَى النِّسَاءِ بِمَا فَضَّلَ اللَّهُ بَعْضَهُمْ عَلَى بَعْضٍ وَبِمَا أَنْفَقُوا مِنْ أَمْوَالِهِمْ]^([91]) ومن ثم فإن إسقاط النفقة يهدر قوامة الرجل على زوجته ويؤثر في استقرار الأسرة.

ولم ينص المشرع العراقي صراحةً على سقوط نفقة الزوجة إذا احترفت العمل من دون إذن زوجها ومع ذلك فان خروجها لوظيفتها من دون إذن زوجها ينطبق ونص الفقرة (أ) من المادة (25) التي نصت على أنه: (لا نفقة للزوجة في الأحوال الآتية: أ. إذا تركت بيت زوجها بلا إذن، وبغير وجه شرعي)، وأي عمل سواءً كان داخل الدار أم خارجه إذا كان يلحق ضرراً بالزوج ومن دون رضاه يعد نشوزاً من الزوجة طبقاً لالتزام الزوجة بطاعة زوجها.

ولم نجد قرارات للمحاكم العراقية في هذا الموضوع للوقوف على موقف القضاء العراقي ومن البديهي إنّ القاضي يعدّ الزوجة ناشزاً إذا توظفت من دون رضا الزوج طبقاً الى أحكام المادة (25) المذكورة آنفاً.

المطلب الثاني

حبـس الزوجـة

إنّ حبس الزوجة يفوت على الزوج حقوقه الزوجية من التفرغ والتمكين واستمتاعه بزوجته فاذا حبست الزوجة فهل تعد ناشزاً وتسقط نفقتها، نعتقد بوجوب التفريق بين حالتين آتيتين:

الأولى: أن يكون الحبس بفعل الزوجة: فاذا حبست الزوجة بسبب ارتكابها جريمة عمدية أو لعدم إيفائها بدين تتمكن من إيفائه، فتسقط نفقتها، إذ أنّ فوات حق التفرغ كان بفعل الزوجة وبإرادتها، وهذا ما أجمع عليه الحنفية والحنابلة والشافعية^([92]).

الثانية: أن يكون الحبس خارج إرادة الزوجة: فاذا حبست الزوجة لارتكابها جريمة غير عمدية أو لعدم ايفائها بدين غير قادرة على الوفاء به، ففي هذه الحالة انقسم الفقه على رأيين، الرأي الأول: ذهب الحنابلة والشافعية ورأي للحنفية إلى إنّ نفقة الزوجة تسقط بحبسها وإنّ حبست ظلماً لفوات التمكين المقابل للنفقة^([93])، والرأي الثاني: ذهب رأي للحنفية إلى إنّ نفقتها لاتسقط في هذه الحالة لأن فوات حقوق الزوج لم يكن بارادتها وإنما لظرف خارج عن إرادتها^([94]).

ونتفق مع أستاذنا الدكتور عبد الكريم زيدان إنّ النفقة لاتسقط عن الزوجة بسبب حبسها إذا كانت مظلومة^([95])، وإنّ كان لدينا تحفظ على معيار إنّ تكون ظالمة أو مظلومة، إذ إنّ حبسها بقرار قضائي حاز درجة البتات يكون حجة على الناس كافة، وبالتالي تعد ظالمة ما دامت قد حبست بقرار حاز درجة البتات وهذا هو الظاهر، ونعتقد بسقوط نفقة الزوجة إنّ كان حبسها بفعلها ولا تسقط نفقتها إنّ حبست لظروف خارجة عن إرادتها.

وقد نص المشرع العراقي على اسقاط نفقة الزوجة لحبسها إذ نصت المادة (25/أولاً/ب) من قانون الأحوال الشخصية العراقي على أنه: (لا نفقة للزوجة في الأحوال الآتية: أ. ......... ب. إذا حبست عن جريمة أو دين).

ولم ينص المشرع العراقي على نوع الجريمة هل يقصد كل أنواع الجرائم العمدية وغير العمدية ولم يُفرق المشرع العراقي بين الديون التي تحبس الزوجة بسببها، أي الديون القادرة على الوفاء بها الزوجة وغير القادرة على الوفاء بها؟ أيعني هذا إنّ القاضي العراقي يسقط نفقة الزوجة بمجرد حبسها بناءً على قاعدة (المطلق يجري على إطلاقه مالم يأتي دليلاً يقيده)^([96])، أم أنه يستعين بنص المادة (الأولى) من قانون الأحوال الشخصية العراقي فيرجع إلى آراء الفقهاء ويطبق الأرجح منها ؟

نعتقد أنَّ القاضي العراقي لايستطيع الرجوع الى آراء الفقهاء المسلمين والترجيح بينها إذ أنّ المادة (الأولى) تنص على الرجوع إلى مبادئ الشريعة الإسلامية والقضاء والفقه الإسلامي في حالة عدم وجود نص تشريعي في قانون الأحوال الشخصية أما بالنسبة لإسقاط النفقة عن الزوجة المحبوسة فقد نص المشرع العراقي على هذه الحالة ومن ثم فان الزوجة تسقط نفقتها بمجرد حبسها وفق الإطلاق الوارد في نص المادة (25/أولاً/ب) المذكورة آنفاً.

ونرى أنَّ من مقتضيات العدل وهي من أهم القيم التي جاءت بها الشريعة الإسلامية إنّ يفرق المشرع في أسباب حبس الزوجة بجريمة عمدية أم غير عمدية، والديون التي حبست بسببها هل كان نتيجة مطلها وتعديها أم أنها لم تفِ بالديون لإعسارها، فمعاشرة الزوجة بالمعروف يتطلب الوقوف معها في الشدة لا إسقاط نفقتها والتخلي عنها، فنأمل من المشرع العراقي تعديل نص الفقرة (ب) من المادة (25/أولاً) إلى ما يأتي: (إذا حبست عن جريمة عمدية أو دين لم تفِ به ظلماً).

المطلب الثالث

مـرض الزوجـة

ذهب جمهور الفقهاء المسلمين إنّ الزوجة المريضة تستحق النفقة سواءً كانت مريضة بمرض يؤثر في المعاشرة الزوجية، أو بمرض لا تأثير له في المعاشرة الزوجية، وسواءً مرضت قبل الزفاف أم بعده، واستدلوا على ذلك بالأدلة الآتية:

أولاً. إنّ الآيات الكريمة والأحاديث الشريفة الملزمة للزوج بالإنفاق على زوجته جاءت بصيغة العموم ولم تميز بين الصحيحة والمريضة، كقوله تعالى [وَعَلَى الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَكِسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ]^([97])، وقوله تعالى [أَسْكِنُوهُنَّ مِنْ حَيْثُ سَكَنْتُمْ مِنْ وُجْدِكُمْ]^([98])، وقول الرسول (e): (ولهن عليكم رزقهن وكسوتهن بالمعروف)^([99])، وقول الرسول (e) لهند زوجة أبي سفيان (خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف)^([100]) وغيرها من الآيات الكريمة والأحاديث النبوية الشريفة التي جاءت بصيغة العموم.

ثانياً. إنّ انتقال الزوجة أو عدم امتناعها عن الانتقال إلى بيت الزوجية يحقق التسليم المطلق أما مرضها الذي منع الزوج من المعاشرة الزوجية فهو عارض وخارج عن إرادة الزوجة ومن دون تفريط من جهتها.

ثالثاً. إنّ استمتاع الزوج بزوجته متحقق، فاذا كان الوطء لا يتحقق بسبب المرض فيمكن استمتاع الزوج بزوجته من وجوه أخرى.

رابعاً. قاسوا استحقاق الزوجة المريضة على استحقاق الحائض والنفساء والصائمة في شهر رمضان، فكما لايجوز للزوج الجماع بالحائض والنفساء والصائمة في شهر رمضان ومع ذلك فالزوج ملزم بالإنفاق عليها والحال ذاته مع الزوجة المريضة^([101]).

وخالف أبو يوسف جمهور الفقهاء، إذ ذهب إلى أنه لا نفقة للزوجة المريضة قبل الزفاف وله ردها إذا نقلت اليه وهي مريضة، واستدل على رأيه بأن التسليم الذي أوجبه العقد هو التسليم الذي يمكن معه الوطء، فاذا كانت الزوجة غير قابلة للجماع كان للزوج إنّ لا يقبل التسليم ولهُ الخيار فإن شاء ردها ولا نفقة لها وإنّ شاء أسكنها ولها النفقة لأنه يستأنس بها ويستمتع بها ولو من غير وطء^([102]).

ومع إجلالنا لرأي فقيهنا أبي يوسف إلا أننا نميل إلى رأي جمهور الفقهاء المسلمين إذ أنه أقرب إلى العدالة والوفاء بالعهد والمعاشرة بالمعروف بين الزوجين، ولاسيما وإنّ المرض خارج عن إرادة الإنسان، ونعتقد إنّ رأي الإمام أبي يوسف موافق للصواب إذا كان هناك تغرير من جانب الزوجة أو وليها باخفاء المرض، فللزوج الخيار بفسخ العقد أو القبول بالزوجة بعلتها وإبقائها في دار الزوجية مع وجوب الإنفاق عليها.

وقد وجدنا أنّ المشرع العراقي يسقط نفقة الزوجة المريضة بمرض يمنعها من مطاوعة زوجها إذ نصت المادة (25) من قانون الأحوال الشخصية على أنه (لا نفقة للزوجة في الأحوال الآتية: أ. ...... ب. ..... ج. ....... د. إذا كانت الزوجة مريضة بمرض يمنعها من مطاوعة الزوج) وإنّ هذا الاتجاه منتقد بحسب وجهة نظرنا لما ذكرنا آنفاً، إذ إنّ المرض يكون خارجاً عن إرادة الزوجة ومن ثم لا تعد الزوجة ناشزاً لكي تسقط نفقتها والنص يخالف نص المادة (24/2) من قانون الأحوال الشخصية العراقي التي نصت على أنه: (تشمل النفقة الطعام والكسوة والسكن ولوازمها وأجرة التطبيب.....)، فان من مفردات النفقة أجرة التطبيب بمعنى إنّ الزوج ملزم بالإنفاق على الزوجة المريضة، فليس من المنطقي إنّ ينفق عليها أجرة التطبيب ولا ينفق عليها مفردات النفقة الأخرى، لذا نأمل من المشرع العراقي إلغاء الفقرة (د) من المادة (25) من قانون الأحوال الشخصية العراقي.

وثار سؤال بين الفقهاء هل يكون الزوج ملزماً بنفقة العلاج على زوجته أثناء مرضها؟ فقد وجدنا من خلال استقراء آراء الفقهاء المسلمين إنّ هناك أربعة آراء في هذا الموضوع نبينها فيما يأتي:

الرأي الأول: ذهب جمهور الفقهاء والمشهور عند الجعفرية إلى أنَّ الزوج غير ملزم بنفقة علاج زوجته من الأدوية وأجرة التطبيب، لأنه يراد لإصلاح الجسم، فقاسوا أجرة تطبيب الزوجة على أجرة حفظ الدار المستأجرة، فكما لا يلزم المستأجر بناء ما يقع من الدار وحفظ أصولها فكذلك لا يلزم الزوج بنفقة العلاج من أدوية وأجرة تطبيب^([103]).

الرأي الثاني: ذهب قسمٌ من الجعفرية إلى أنَّ الزوج ملزم بالأدوية وأجرة التطبيب بعدّها جزءاً من نفقة الزوجة، من دون تمييز بنوع المرض ومقدار أجرة الأدوية والعلاج^([104]).

الرأي الثالث: ذهب قسمٌ من الجعفرية إلى أنه إذا كان مرض الزوجة من الأمراض المعتادة التي قلما يخلو منها إنسان فان أجرة العلاج من النفقة الواجبة على الزوج، أما إذا كان من الأمراض الطارئة التي قلما تقع وتحتاج إلى مال كثير فلا يلزم بها الزوج^([105]).

الرأي الرابع: ذهب قسمٌ من الجعفرية إلى أنه إذا كان المرض يحتاج إلى مبالغ طائلة وكان الزوج فقيراً والزوجة غنية فلا يلزم الزوج بنفقة العلاج، وإنّ كان الزوج غنياً وهي فقيرة فيلزم بنفقة العلاج وإنّ كانا فقيرين تعاونا معاً^([106]).

وذهب الدكتور عبد الكريم زيدان إلى ترجيح الرأي القائل بإلزام الزوج بأجرة العلاج واستدل على ذلك بأدلة عديدة نوردها فيما يأتي:

أولاً. إنّ أدوية العلاج وأجرة التطبيب من توابع نفقة الزوجة على زوجها فكما إنّ نفقة الطعام تعد سبباً لحفظ المرأة من الهلاك جوعاً فكذلك الأدوية وأجرة التطبيب تعتبر سبباً لإدامة الحياة.

ثانياً. إنّ إنفاق الزوج على زوجته بأجرة الطبيب والعلاج يعد مظهراً من مظاهر العشرة بالمعروف.

ثالثاً. إنّ قياس عدم إلزام المستأجر بنفقة عمارة المأجور على عدم إنفاق الزوج على علاج زوجته قياس مع الفارق، فعلاقة الزوج مع زوجته ليست علاقة إجارة ولا علاقة لها بها ولا تشبهها، والزوجة لا تشبه الدار المستأجرة وإنما هي شريكة العمر بميثاق الهي مقدس.

ومع إجلالنا لفقهائنا كافة إلا أننا نتفق مع ما ذهب اليه أستاذنا الدكتور عبد الكريم زيدان بالزام الزوج بنفقة العلاج على زوجته لقوة الأدلة التي ذكرها ورجحانها، ونضيف:

1.  إنّ العرف الصحيح يعد مناطاً للحكم الشرعي وإنّ العرف الجاري هو أنّ الزوج ملزم بعلاج زوجته وإذا ترك الزوجة أثناء مرضها وعدم الإنفاق عليها يعرض الزوج لاستهجان المجتمع.

2.  إنّ مقتضيات العدل توجب إلزام الزوج بنفقة العلاج، فليس من العدل أنّ تقوم الزوجة بواجباتها الزوجية من خدمة واستمتاع فاذا مرضت تركها الزوج دون نفقة علاج ولاسيما أنّ مرض الزوجة في أغلب الأحوال بسبب ما يلقى عليها من أعباء في الحياة الزوجية.

3.  إنّ المروءة والشهامة تُلزم الزوج بنفقة العلاج على زوجته من باب عدم نسيان الفضل بين الزوجين وكونه ملزماً بالإنفاق عليها والقيام بشؤونها.

أما بالنسبة لموقف المشرع العراقي في نفقة العلاج فقد نصت المادة (24/2) على أنه (تشمل النفقة الطعام والكسوة والسكن ولوازمها وأجرة التطبيب بالقدر المعروف وخدمة الزوجة التي يكون لأمثالها معين)، فنجد إنّ المشرع العراقي عدّ نفقة العلاج من مفردات نفقة الزوج على زوجته وهو توجه وافق الصواب للأسباب التي ذكرناها آنفاً، وقد جاء في أحد قرارات محكمة التمييز الاتحادية ما يأتي (وفي حالة تحقق النفقة للمميز عليها انتخاب خبير قضائي لمعرفة ما تستحقه المميز عليها من أجور التطبيب)^([107]).

الخاتمة :

بعد إنّ انتهينا من كتابة بحثنا بحمد الله وفضله آثرنا تقسيم الخاتمة على النتائج والتوصيات كما يأتي:

أولاً: النتائج:

1. أجمع الفقهاء المسلمون على تحقق أربعة شروط لوجوب نفقة الزوجة على زوجها وهي: عقد زواج صحيح، والاحتباس (التفرغ)، والتمكين، وقابلية الزوجة للمعاشرة على تفصيل بين الفقهاء، وهذا ما أخذ به المشرع والقضاء العراقي.

2. اختلف الفقهاء المسلمون في نفقة المعتدة من عقد زواج فاسد إلى أربعة آراء، الأول: ذهب إلى عدم استحقاقها للنفقة، لأن التزامها العدة واجب شرعي، الثاني: أوجبوا لها نفقة طعام إذا كانت حاملاً، ولم يوجبوا لها نفقة سكنى، الثالث: أوجبوا لها السكنى ولم يوجبوا لها نفقة طعام حاملاً أو حائلاً، والرابع: ذهب إلى استحقاقها للنفقة لأن احتباسها لأمر مشروع ولمصلحة الرجل حفظاً لمائه، وقد رجحنا الرأي الرابع لموافقته العدل والمنطق ولموافقته لقاعدة (الغرم بالغنم)، ولم ينص المشرع العراقي على هذه الحالة مما يستلزم رجوع القاضي إلى آراء الفقهاء المسلمين طبقاً لنص المادة (الأولى) من قانون الأحوال الشخصية العراقي.

3. أجمع الفقهاء المسلمون لوجوب نفقة الزوجة على زوجها إنّ تتفرغ له ولأولادها منه، ولم ينص المشرع العراقي على هذا الشرط، ومن ثم وجب الرجوع إلى آراء الفقهاء المسلمين طبقاً الى أحكام المادة (الأولى) من قانون الأحوال الشخصية العراقي.

4. اختلف الفقهاء المسلمون في نفقة الزوجة غير المطيقة للجماع والباقية في دار الزوجية إلى رأيين، الأول: أوجبوا لها النفقة حتى إذا لم يتمتع الزوج بأي وجه، إذ أن إمساكه لها في بيت الزوجية يلزمه بنفقتها، الثاني: أسقطوا نفقتها ولو أمسكها الزوج في بيته للاستئناس بها، لأنه استمتاع نادر ولا يرغب اليه في الغالب، وقد رجحنا الرأي الأول لأنه أقرب إلى العدل والمنطق لاسيما إنّ ابقاء الزوج الزوجة في دار الزوجية يعد رضى من قبله على التنازل عن حقه في الاستمتاع وإنّ ربط النفقة بالاستمتاع يخرج الزوجين من دائرة المعاشرة بالمعروف، ولم ينص المشرع العراقي على هذا الشرط صراحةً إلا إنّ القاضي ملزم بتطبيق هذا الشرط بالرجوع الى آراء الفقهاء المسلمين استناداً الى أحكام المادة (الأولى) من قانون الأحوال الشخصية العراقي.

5. اختلف الفقهاء المسلمون في سقوط نفقة الزوجة غير المطاوعة لزوجها في الجماع على الرغم من انتقالها لدار الزوجية إلى رأيين، الأول: ذهب إلى أنّ فعلها هذا، وإنّ كان حراماً تؤثم عليه إلا إنّ نفقتها واجبة، الثاني: ذهب إلى سقوط نفقتها، وقد أيدنا الرأي الأول فابقاء الزوج لزوجته في دار الزوجية على الرغم من منعها له من الاستمتاع بها يعد رضاءً من قبله بالتنازل عن هذا الحق. ولم ينص المشرع العراقي على هذا الشرط إلا إنّ القاضي ملزم بتطبيق هذا الشرط بالرجوع إلى آراء الفقهاء المسلمين استناداً الى أحكام المادة (الأولى) من قانون الأحوال الشخصية العراقي.

6. اختلف الفقهاء المسلمون في معيار تقدير نفقة الزوجة على زوجها إلى ثلاثة آراء، الأول: ذهب إلى عدّ حالة الزوج واستدلوا بآيات القرآن الكريم بتكليف الإنسان بحسب قدرته كقوله تعالى [لا يُكَلِّفُ اللَّهُ نَفْساً إِلاَّ وسِعَها]، الثاني: ذهب إلى عدّ حالة الزوجة واستدلوا بحديث هند زوجة أبي سفيان وكون الزوج قد ألزم نفسه بنفقة زوجته عند إقدامه الزواج منها ومن باب المعاشرة بالمعروف بالحيلولة من انحطاط كرامتها بالإنفاق عليها بنفقة لاتليق بها، الثالث: ذهب إلى تقدير نفقة الزوجة بحسب حالة الزوجين المالية جمعاً بين الأدلة فجمعوا بين قوله تعالى [لا يُكَلِّفُ اللَّهُ نَفْساً إِلاَّ وسِعَها]، وحديث هند زوجة أبي سفيان.

وقد رجحنا الرأي الأول لاتفاقه مع العدل والمنطق ولقوة أدلته ورجحانها بحسب وجهة نظرنا، وقد تبنى المشرع العراقي الرأي الثالث بتقدير نفقة الزوجة على زوجها بحسب حالة الزوجين المالية، إذ نصت المادة (27) من قانون الأحوال الشخصية العراقي على أنه (تقدر النفقة للزوجة على زوجها بحسب حالتيهما يسراً وعسراً). إلا أنّ القضاء العراقي قد خالف هذا النص واستقر على تقدير نفقة الزوجة باعتبار حالة الزوج وهو توجه محمود إلا أنه خالف القاعدة الفقهية الكلية: (لا مساغ للاجتهاد في مورد النص)، والمادة (الأولى) من قانون الأحوال الشخصية العراقي.

7. خالف القضاء العراقي مفهوم المخالفة لنص المادة (25/ثانياً/أ) إذ أنّ النص يلزم الزوج باعداد بيت يتناسب مع حالة الزوجين الاجتماعية والاقتصادية، إذ نص على أنه (لا تلزم الزوجة بمطاوعة زوجها، ولا تعتبر ناشزاً إذا كان الزوج متعسفاً في طلب المطاوعة قاصداً الإضرار بها أو التضييق عليها ويعتبر من قبيل التعسف والإضرار بوجه خاص ما يأتي: أ. عدم تهيئة الزوج لزوجته بيت شرعي يتناسب مع حالة الزوجين الاجتماعية والاقتصادية)، في حين توجه القضاء العراقي بالزام الزوج باعداد بيتاً شرعياً يتناسب مع حالته الاقتصادية والاجتماعية وهو اجتهاد يوافق الصواب إلا أنه خالف المادة (الأولى) من قانون الأحوال الشخصية العراقي والقاعدة الفقهية: (لا مساغ للاجتهاد في مورد النص).

8. خالف القضاء العراقي نص المادة (28/1) من قانون الأحوال الشخصية العراقي، إذ نصت على أنه: (تجوز زيادة النفقة ونقصها بتبدل حالة الزوجين المالية وأسعار البلد)، في حين اعتمد القضاء في زيادة النفقة ونقصها على حالة الزوج المالية وهو توجه يوافق الصواب بحسب وجهة نظرنا إلا أنه اجتهاد خالف نص المادة (الأولى) من قانون الأحوال الشخصية والقاعدة الفقهية: (لا مساغ للاجتهاد في مورد النص).

9. أجمع الفقهاء المسلمون على أنّ خروج الزوجة من بيت زوجها دون إذنه وبغير عذر شرعي يعد نشوزاً ويسقط نفقتها، واختلفوا في أداء الزوجة لفريضة الحج من دون إذن زوجها الى رأيين، الأول: ذهب إلى إنّ خروج الزوجة لأداء فريضة الحج بدون إذن زوجها يعد عذراً مشروعاً ولا يسقط نفقتها واستندوا إلى التسليم المطلق الذي قد حصل ثم فات بعارض وهو أداء فريضة الحج، وقاسوا مشروعية عدم إطاعة الزوجة زوجها إذا منعها من صيام شهر رمضان على عدم مشروعية منعه لها لأداء فريضة الحج. الثاني: ذهب إلى إنّ أداء الزوجة لفريضة الحج من دون إذن زوجها يعد نشوزاً واستندوا إلى إنّ أداء فريضة الحج دون رضا الزوج قد فوت حق التسليم ولاسيما وإنّ حق الزوج على زوجته على الفور، أما أداء فريضة الحج فهو واجب على التراخي.

ومع احترامنا لأصحاب الرأي الثاني فقد وجدنا أنّ الرأي الأول أولى بالترجيح بحسب وجهة نظرنا لقوة أدلتهم ورجحانها ولاسيما وأنّ أداء فريضة الحج وإنّ كانت في الأصل واجب مفروض على التراخي إلا أنه يتحول إلى واجب على الفور عند تحقق شروطه ومع ذلك نعتقد أنّ مسألة عدّ الزوجة ناشزاً من عدمه مسألة تقديرية يقدرها قاضي الموضوع.

10. أجمع الفقهاء المسلمون على أنّ خروج المرأة من بيت زوجها من غير إذنه ومن دون عذر مشروع يجعلها ناشزاً وتسقط نفقتها.

والمشرع العراقي قد وافق الصواب بإسقاط نفقة الزوجة في هذه الحالة، إذ نصت المادة (25/1/أ) على أنه: (لا نفقة للزوجة في الأحوال الآتية: أ. إذا تركت بيت زوجها بلا إذن وبغير وجه شرعي)، إذ إنّ عبارة (وبغير وجه شرعي) تعني إنّ خروج الزوجة من بيت زوجها لعذر مسألة موضوعية يقدرها قاضي الموضوع.

وقد استقر القضاء العراقي ولسنوات طويلة بالأخذ بهذا النص وتطبيقه على المنازعات المعروضة أمام المحاكم العراقية.

11. أجمع الفقهاء المسلمون على إنّ امتناع الزوجة عن الانتقال إلى دار الزوجية المستوفاة لشروطها الشرعية من دون عذر نشوزاً ويسقط نفقتها وهذا ما أخذ به المشرع العراقي موافقاً للصواب، إذ نصت المادة (23) من قانون الأحوال الشخصية العراقي على أنه: (1. تجب النفقة للزوجة على الزوج حين العقد الصحيح وإن كانت مقيمة في بيت أهلها إلا إذا طالبها الزوج بالانتقال إلى بيته فامتنعت بغير حق. 2. يعتبر امتناعها بحق ما دام الزوج لم يدفع لها معجل مهرها أو لم ينفق عليها)، وقد استقر القضاء العراقي على تطبيق هذا النص.

12. اختلف الفقهاء المسلمون بعدّ الزوجة التي تمنع زوجها من الاستمتاع بها ناشزاً من عدمه إلى رأيين، الأول: ذهب إنّ الزوجة لاتعد ناشزاً في هذه الحالة ما دام الزوج قد رضى بذلك. الثاني: ذهب إنّ الزوجة في هذه الحالة تعد ناشزاً وتسقط نفقتها.

ومع احترامنا لأصحاب الرأي الثاني، فقد رجحنا الرأي الأول فرضا الزوج ببقاء الزوجة في دار الزوجية وعدم رفع دعوى أمام القضاء لايخل بالاحتباس، كما إنّ العدل يُوجب الإنفاق على الزوجة ما دامت باقية في دار الزوجية، ولم يتطرق المشرع العراقي ولم نجد قرارات للمحاكم العراقية في هذا الموضوع مما يستوجب الرجوع إلى أحكام المادة (الأولى) من قانون الأحوال الشخصية العراقي لحل المنازعات بهذا الموضوع.

13. أجمع الفقهاء المسلمون على أنّ خروج الزوجة للوظيفة من دون رضا زوجها يجعلها ناشزاً ويسقط عنها نفقتها إلا إذا اشترطت ممارسة الوظيفة قبل الزواج، فالزوج ملزم بالوفاء بهذا الشرط ومع ذلك نعتقد أنّ خروج المرأة إذا ترتب عليه ضرر لزوجها أو لأولادها فعليها القرار في بيت الزوجية بناءً على قاعدة: (لا ضرر ولا ضرار) و (دفع الضرر الأشد بالضرر الأخف) وبناءً على إنّ العمل الرئيس للمرأة هي الأمومة والزوجية، ولم ينص المشرع العراقي على هذه الحالة إلا أنه يمكن للقاضي تطبيق القاعدة العامة بعدم جواز خروج الزوجة من دار الزوجية من دون إذن زوجها طبقاً الى أحكام المادة (25) من قانون الأحوال الشخصية العراقي.

14. أجمع الفقهاء المسلمون على إسقاط نفقة الزوجة المحبوسة إذا كان حبسها بتعديها بارتكابها جريمة عمدية أو عدم الايفاء بدينها ظلماً، واختلفوا بسقوط نفقة المحبوسة ظلماً إما بارتكابها جريمة عمدية أو عدم ايفائها بدين غير قادرة على الوفاء به إلى رأيين، الأول: ذهب إلى اسقاط نفقتها ولو حبست ظلماً لفوات حق الاحتباس والتمكين. الثاني: ذهب إلى عدم سقوط نفقتها لأن فوات حق الاحتباس والتمكين خارج عن إرادتها.

ورجحنا الرأي الثاني لانسجامه مع العدل والمعاشرة بالمعروف بين الزوجين، وقد نص المشرع العراقي على اسقاط نفقة المحبوسة، إذ نصت المادة (25/أولاً/ب) على أنه: (لا نفقة للزوجة في الأحوال الآتية: أ. ...... ب. إذا حبست عن جريمة أو دين)، ونعتقد إنّ المشرع العراقي قد نأى عن الصواب بهذا النص إذ يفترض به التمييز بين حبس الزوجة نتيجة تعديها فتسقط نفقتها، وحبسها من دون تعديها ومن ثم عدم إسقاط نفقتها.

15. اتفق جمهور الفقهاء والجعفرية على وجوب نفقة الزوجة المريضة واستدلوا بالعموم الوارد في الآيات الكريمة والأحاديث الشريفة الملزمة للزوج بالإنفاق على زوجته دون تمييز بين الصحيحة والمريضة، وخالف أبو يوسف جمهور الفقهاء وذهب إلى اسقاط نفقة الزوجة المريضة واستدل على رأيه بأن التسليم الذي أوجبه العقد هو التسليم الذي يمكن معه الوطء.

ومع احترامنا لرأي فقيهنا أبي يوسف إلا أننا رجحنا رأي جمهور الفقهاء لأنه أقرب إلى العدالة والوفاء بالعهد والمعاشرة بالمعروف بين الزوجين، ولاسيما وإنّ المرض خارج عن إرادة الزوجة.

وقد نص المشرع العراقي على إسقاط نفقة الزوجة المريضة، إذ نصت المادة (25) من قانون الأحوال الشخصية العراقي على أنه: (لا نفقة للزوجة في الأحوال الآتية: أ. ...... ب. ...... ج. ....... د. إذا كانت الزوجة مريضة بمرض يمنعها من مطاوعة الزوج)، ونعتقد إنّ توجه المشرع العراقي قد نأى عن الصواب، إذ إنّ المرض خارج عن إرادة الإنسان.

16. اختلف الفقهاء المسلمون في إلزام الزوج بأجرة التطبيب والعلاج إلى أربعة آراء، الأول: ذهب إلى إنّ الزوج غير ملزم بنفقة العلاج والتطبيب وقاس أجرة التطبيب على أجرة حفظ الدار المستأجرة، فكما إنّ المستأجر ملزم لا يلزم بهذه الأجرة وكذلك الزوج لايلزم بأجرة التطبيب. الثاني: إنّ الزوج ملزم بأجرة العلاج والتطبيب بعدّها جزءاً من النفقة من دون تميز بنوع المرض ومقدار الأجرة. الثالث: ذهب إلى التمييز بين الأمراض المعتادة فالزوج ملزم بنفقة العلاج وأجرة التطبيب، أما الأمراض الطارئة، فلا يكون ملزماً بها. الرابع: ميز بين الأمراض التي تحتاج مبالغ طائلة، وكان الزوج فقيراً والزوجة غنية فلا يكون ملزماً بها، وإنّ كان الزوج غنياً والزوجة فقيرة فيكون ملزماً بها.

ومع إجلالنا لرأي جميع فقهائنا إلا أننا اتفقنا مع رأي أستاذنا الدكتور عبد الكريم زيدان بالزام الزوج بنفقة أجرة التطبيب والعلاج، وهذا ما نص عليه المشرع العراقي بنص المادة (24/2) من قانون الأحوال الشخصية العراقي ونعتقد أنه وافق الصواب واستقر على ذلك القضاء العراقي.

ثانياً: التوصيات:

1. نأمل من المشرع العراقي تلافي الخطأ التشريعي في نص المادة (27) من قانون الأحوال الشخصية ليكون مطابقاً للرأي الأرجح في الفقه الإسلامي والعدل والمنطق ونقترح النص الآتي: (تقدر نفقة الزوجة على زوجها بحسب حالته المالية يسراً وعسراً).

2. نقترح على المشرع العراقي تعديل نص المادة (25/ثانياً/ أ) (عدم تهيئة الزوج لزوجته بيتاً شرعياً يتناسب مع حالته الاجتماعية والاقتصادية) لكون هذا النص أقرب إلى روح العدل والمنطق.

3. نأمل من المشرع العراقي تلافي الخطأ التشريعي الوارد في نص المادة (28/1) من قانون الأحوال الشخصية العراقي فيكون زيادة النفقة أو نقصها بتبدل حالة الزوج وأسعار البلد، ، لأن هذا الرأي منصف لكلا الزوجين والرأي الأرجح في الفقه الإسلامي، ونقترح النص الآتي: (تجوز زيادة النفقة ونقصها بتبدل حالة الزوج المالية وأسعار البلد).

4. نقترح على المشرع العراقي تغيير نص المادة (25/أولاً/ب) إذ أنّ النص يسقط النفقة عن الزوجة المحبوسة دون تمييز فيما إذا كان حبسها بفعلها أو خارجاً عن فعلها، ونقترح النص الآتي: (إذا حبست عن جريمة عمدية أو دين لم تفِ به ظلماً) كون هذا النص أقرب إلى روح العدالة وينسجم مع قاعدة (الغرم بالغنم).

5. توجه المشرع العراقي بنص المادة (25/ثانياً/د) إلى إسقاط النفقة عن الزوجة المريضة بمرض يمنعها من مطاوعة زوجها، وهو توجه ينأى عن الصواب، لذا نقترح إلغاء هذا النص لمخالفته العِشرة بالمعروف بين الزوجية ومخالفته الصريحة لقاعدة (الغرم بالغنم).

المصادر :

أولاً: كتب اللغة:

1.     ابن منظور، لسان العرب، ج10، ط1، دار إحياء التراث العربي، 1405هـ.

2.     سعدي أبو حبيب، القاموس الفقهي لغةً واصطلاحاً، ط2، دار الفكر، سوريا، 1988م.

3.     فخر الدين الطريحي، مجمع البحرين، ج3، ط2، تحقيق أحمد الحسيني، مكتب نشر الثقافة الإسلامية، 1408هـ.

ثانياً: كتب التفسير:

4.  محمد بن أحمد بن أبي بكر بن فرح القرطبي أبو عبدالله، تفسير القرطبي، ج18، ط2، تحقيق أحمد عبد العليم الردوني، دار الشعب، القاهرة، 1372هـ.

5.     محمد بن جرير بن يزيد بن خالد الطبري أبو جعفر، تفسير الطبري، ج28، دار الفكر، بيروت، 1405هـ.

ثالثاً: كتب الحديث:

6.     أبو عبدالله محمد بن إسماعيل البخاري الجعفي، صحيح البخاري، ط2، دار السلام للنشر والتوزيع، الرياض، 1999م.

7.  مسلم بن الحجاج أبو الحسين القشيري النيسابوري، صحيح مسلم، ج2، تحقيق محمد فؤاد عبد الباقي، دار إحياء التراث العربي، بيروت.

رابعاً: كتب الفقه:

8.  ابراهيم بن محمد بن سالم بن ضويان، منار السبيل، ج2، ط2، تحقيق عصام القلعجي، مكتبة المعارف، الرياض، 1405 هـ.

9.     ابراهيم بن محمد بن عبدالله بن مفلح الحنبلي أبو اسحق، المبدع، ج8، المكتب الإسلامي، بيروت، 1400هـ.

10.  ابراهيم علي بن يوسف الفيروزآبادي الشيرازي، التنبيه، ج1، ط1، تحقيق عماد الدين أحمد حيدر، عالم الكتب، بيروت، 1403هـ.

11.  ابن حمزة الطوسي، الوسيلة إلى نيل الفضيلة، ط1، تحقيق محمد الحسون، مكتبة السيد المرعشي، مطبعة خيام، قم، 1408هـ.

12.  أبو اسحق ابراهيم بن علي بن يوسف الفيروزآبادي الشيرازي، المهذب، ج2، دار إحياء الكتب العربية، عيسى البابي الحلبي وشركاه، بيروت.

13.  أبو جعفر محمد بن الحسن الطوسي، الخلاف، مج3، ط1، تحقيق علي الخراساني وجواد شهرستاني و محمد مهدي نجف، مؤسسة النشر الإسلامي، قم، 1417هـ.

14.  أبو زكريا يحيى بن شرف النووي، مغني المحتاج إلى معرفة معاني ألفاظ المنهاج، ج3، شرح محمد الشربيني، المكتبة التجارية الكبرى، مطبعة مصطفى محمد، مصر.

15.     أبو عمر يوسف بن عبدالله بن عبد البر القرطبي، الكافي، ج1، ط1، دار الكتب العلمية، بيروت، 1407 هـ.

16.     أحمد بن غنيم بن سالم النفراوي المالكي، الفواكه الدواني، ج2، دار الفكر، بيروت، 1415هـ.

17.     أحمد عبد الحليم بن تيمية الحراني أبو العباس، كتب ورسائل وفتاوى ابن تيمية في الفقه، ج34، تحقيق عبد الرحمن النجدي الحنبلي، مكتبة ابن تيمية.

18.     الحصفكي، الدرر المختار شرح تنوير الأبصار، ج3، ط2، دار الفكر، بيروت، 1386هـ.

19.     زين الدين بن ابراهيم بن محمد بن محمد بن بكر، البحر الرائق شرح كنز الدقائق، ج4، دار المعرفة، بيروت.

20.     سيدي أحمد الدردير أبو البركات، الشرح الكبير، ج2، تحقيق محمد عليش، دار الفكر، بيروت.

21.  شمس الدين محمد بن أبي عباس أحمد بن حمزة ابن شهاب الدين الرملي، نهاية المحتاج إلى شرح المنهاج في الفقه على مذهب الإمام الشافعي، ج7، مطبعة مصطفى البابي الحلبي، مصر، 1357هـ.

22.     عبد الرحمن الجزيري، الفقه على المذاهب الأربعة، ج4، تحقيق أحمد فريد و محمد فؤاد، المكتبة التوفيقية، القاهرة.

23.  عبد الستار حامد، العرف وأثره في بناء الأحكام، بحث منشور في مجلة كلية الشريعة، جامعة بغداد، العدد الخامس، مطبعة بابل، بغداد، 1979م.

24.     عبد العزيز محمد عزام، القواعد الفقهية، مج1، دار الحديث، القاهرة، 2005م.

25.     عبدالله بن أحمد بن قدامة المقدسي أبو محمد، المغني، ج8، ط1، دار الفكر، بيروت، 1405 هـ.

26.  عبد الكريم زيدان، المفصل في أحكام المرأة وبيت المسلم في الشريعة الإسلامية، ج7، ط3، مؤسسة الرسالة، لبنان، 2000م.

27.  علاء الدين أبي بكر بن مسعود الكاساني الحنفي، بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع، ج4، ط1، المطبعة الجمالية، مصر، 1328 هـ.

28.     علي بن أبي بكر بن عبد الجليل المرغيناني أبو الحسن، الهداية شرح البداية، ج2، المكتبة الإسلامية، بيروت.

29.     عمر فروخ، الأسرة في الشرع الإسلامي، ط2، المكتبة العصرية، بيروت، 1974م.

30.     مالك بن أنس، المدونة الكبرى، ج5، دار صادر، بيروت.

31.     محسن الحكيم، منهاج الصالحين، ج2، ط1، مطبعة الزهراء، النجـف، 1366 هـ.

32.     المحقق الحلي، شرائع الإسلام في الفقه الإسلامي الجعفري، مج2، دار مكتبة الحياة، 1978م.

33.     محمد أبو زهرة، عقد الزواج وآثاره، دار الفكر العربي، مصر، 1971م.

34.     محمد أمين، حاشية ابن عابدين، ج3، ط2، دار الفكر، بيروت، 1386 هـ.

35.  محمد أمين، رد المحتار على الدر المختار شرح تنوير الأبصار، ج3، ط2، مطبعة مصطفى الحلبي وأولاده، مصر، 1386هـ.

36.     محمد بن جمال الدين مكي العاملي، اللمعة الدمشقية، ج5، ط1، جامعة النجف الدينية، العراق.

37.     محمد بن عبد الرحمن المغربي أبو عبدالله، مواهب الجليل، ج4، ط2، دار الفكر، بيروت.

38.     محمد حسن النجفي، جواهر الكلام، ج31، تحقيق محمود القوجاني، المكتبة الإسلامية، ايدا، طهران.

39.     محمد حمزة العربي، الحياة الزوجية من البداية إلى النهاية والحقوق الارثية، ط1، مصر، 1995م.

40.     محمد سلام مدكور، الوجيز لأحكام الأسرة في الإسلام، دار النهضة العربية، القاهرة، 1987م.

41.     محمد عرفة الدسوقي، حاشية الدسوقي على الشرح الكبير، ج2، تحقيق محمد عليش، دار الفكر، بيروت.

42.     محيي الدين بن شرف النووي، المجموع شرح المهذب، ج17، مطبعة العاصمة، القاهرة.

43.     منصور بن إدريس الحنبلي، كشاف القناع عن متن الإقناع، ج3، ط1، المطبعة الشرقية، مصر، 1319 هـ.

44.     منصور بن يونس البهوتي، شرح منتهى الإرادات، ج3، ط2، عالم الكتب، بيروت، 1996م.

45.     نجم الدين قادر كريم الزنكي، الاجتهاد في مورد النص، ط1، دار الكتب العلمية، بيروت، 2006م.

خامساً: الدوريات:

46.     مجلة الأحكام العدلية، السنة السابعة، العدد الرابع، (تشرين الأول- تشرين الثاني- كانون الأول)، 1976.

47.     مجلة الأحكام العدلية، العدد الثاني، السنة التاسعة، (نيسان، مارس، حزيران)، 1978.

48.     مجلة الأحكام العدلية، العدد الأول، السنة العاشرة، (كانون الثاني، شباط، آذار)، 1979.

49.     مجلة الأحكام العدلية، العدد الثالث، السنة العاشرة، (تموز، آب، أيلول)، 1979

50.     مجلة الأحكام العدلية، العدد الثاني، السنة الحادية عشر، (نيسان، مايس، حزيران)، 1980.

51.     مجلة الأحكام العدلية، العدد الثاني، السنة الثانية عشرة (نيسان، مايس، حزيران)، 1981.

52.     مجلة الأحكام العدلية، العدد الرابع، السنة الثانية عشرة (تشرين الأول، تشرين الثاني، كانون الأول)، 1981.

53.     مجلة الأحكام العدلية، العدد الرابع، السنة الثالثة عشر، 1982.

54.     مجلة الأحكام العدلية، العدد الرابع، السنة الثالثة عشرة (تشرين الأول، تشرين الثاني، كانون الأول)، 1982.

55.     مجموعة الأحكام العدلية، السنة الثانية عشر، 1981.

56.     مجلة كلية الشريعة، جامعة بغداد، العدد الخامس، مطبعة بابل، بغداد، 1979.

سادساً: القوانين:

57.     قانون الأحوال الشخصية العراقي رقم (188) لسنة 1959.

58.     قانون الأحوال الشخصية المصري رقم (25) لسنة 1920 المعدل.

سابعاً: القرارات:

59.     قرار محكمة تمييز العراق (299-شرعية-63) المؤرخ في 6/10/1963.

60.     قرار محكمة شرعية الأعظمية المرقم (1397/1974) في 24/6/1975.

61.     قرار محكمة التمييز المرقم (1587-شخصية-76) في 9/11/1976.

62.     قرار محكمة التمييز المرقم (481-شخصية-1978) في 3/5/1978.

63.     قرار محكمة التمييز المرقم (52-شخصية-1979) في 5/2/1979.

64.     قرار محكمة التمييز المرقم (1396-شخصية-1976) في 24/7/1979.

65.     قرار محكمة التمييز المرقم (545-شخصية-1980) في 14/6/1980.

66.     قرار محكمة التمييز المرقم (3312-شخصية-1980).

67.     قرار محكمة التمييز المرقم (809-شخصية-1980) في 14/5/1981.

68.     قرار محكمة تمييز العراق المرقم (1956-شخصية-1980) المؤرخ في 3/6/1981.

69.     قرار محكمة التمييز المرقم (512-شخصية-1982) في 17/10/1982.

70.     قرار محكمة التمييز المرقم (767-شخصية-1982) في 5/12/1982.

71.     قرار محكمة تمييز العراق المرقم (745-شخصية-1998) المؤرخ في 7/2/1998 (غير منشور).

72.     قرار محكمة التمييز المرقم (2525-شخصية-2002) المؤرخ في 24/1/2002 (غير منشور).

73.     قرار محكمة الأحوال الشخصية في الموصل (3136/2001) في 3/3/2002 (غير منشور).

74.     قرار محكمة الأحوال الشخصية في الموصل المرقم (994/2002) في 11/6/2002 (غير منشور).

75.     قرار محكمة الأحوال الشخصية في الموصل المرقم (994/2002) في 11/6/2002 (غير منشور).

76.     قرار محكمة الأحوال الشخصية في الموصل (1907/2002) في 13/7/2002 (غير منشور).

77.     قرار محكمة المواد الشخصية في الموصل (152/م/2004) 15 في 15/2/2004 (غير منشور).

78.     قرار محكمة الأحوال الشخصية في الموصل المرقم (6431/2004) في 13/10/2004 (غير منشور).

79.     قرار محكمة الأحوال الشخصية في الموصل المرقم (6481/2004) في 15/10/2004 (غير منشور).

80.     قرار محكمة الأحوال الشخصية في الموصل المرقم (5943/2004) في 18/12/2004 (غير منشور).

81.     قرار محكمة التمييز المرقم (679-ش1-2005) في 28/3/2005 (غير منشور).

82.     قرار محكمة التمييز الاتحادية المرقم (1437-شخصية أولى-2005) في 18/7/2005، (غير منشور).

83.     قرار محكمة الأحوال الشخصية في الموصل المرقم (4225/2005) في 31/7/2005 (غير منشور).

84.     قرار محكمة الأحوال الشخصية في الثورة المرقم (3199-ش-2005) في 25/9/2005.

85.     قرار محكمة التمييز الاتحادية المرقم (3122-شخصية أولى-2005) في 24/10/2005 (غير منشور).

86.     قرار محكمة التمييز الاتحادية المرقم (3378-شخصية أولى-2005) في 14/11/2005، (غير منشور).

87.     قرار محكمة الأحوال الشخصية في الموصل المرقم (5731-ش-2005) في 16/11/2005 (غير منشور).

88.     قرار محكمة التمييز الاتحادية المرقم (3592-شخصية أولى-2005) في 16/11/2005 (غير منشور).

89.     قرار محكمة التمييز الاتحادية المرقم (3553-شخصية أولى-2005) في 16/11/2005، (غير منشور).

90.     قرار محكمة الأحوال الشخصية في الموصل المرقم (5743/2005) في 8/12/2005 (غير منشور).

91.     قرار محكمة التمييز الاتحادية المرقم (1646-شخصية أولى-2006) في 31/5/2006.

92.     قرار محكمة التمييز الاتحادية المرقم (381-شخصية أولى-2007) في 15/2/2007، (غير منشور).

93.     قرار محكمة التمييز الاتحادية المرقم (1291-شخصية أولى-2007) في 5/6/2007، (غير منشور).

94.     قرار محكمة التمييز الاتحادية المرقم (2239-شخصية أولى-2007) في 9/7/2007 (غير منشور).

---

(*) مدرس الأحوال الشخصية في كلية القانون ، جامعة الموصل .

أستلم في 22/10/2007 * قبل للنشر في 27/12/2007 .

([1]) انظر: سعدي أبو حبيب، القاموس الفقهي لغةً واصطلاحاً، ط2، دار الفكر، سوريا، 1988م، ص358.

([2]) سورة الطلاق، الآية 7.

([3]) سورة البقرة، الآية 233.

([4]) سورة الطلاق، الآية 6.

([5]) انظر: مسلم بن الحجاج أبو الحسين القشيري النيسابوري، صحيح مسلم، ج2، تحقيق محمد فؤاد عبد الباقي، دار إحياء التراث العربي، بيروت، ص889.

([6]) انظر: أبو عبدالله محمد بن إسماعيل البخاري الجعفي، صحيح البخاري، ط2، دار السلام للنشر والتوزيع، الرياض، 1999م، ص985.

([7]) انظر: علي بن أبي بكر بن عبد الجليل المرغيناني أبو الحسن، الهداية شرح البداية، ج2، المكتبة الإسلامية، بيروت، ص45. محمد بن عبد الرحمن المغربي أبو عبدالله، مواهب الجليل، ج4، ط2، دار الفكر، بيروت، ص181. ابراهيم بن محمد بن عبدالله بن مفلح الحنبلي أبو اسحق، المبدع، ج8، المكتب الإسلامي، بيروت، 1400هـ، ص185. أبو اسحق ابراهيم بن علي بن يوسف الفيروزآبادي الشيرازي، المهذب، ج2، دار إحياء الكتب العربية، عيسى البابي الحلبي وشركاه، بيروت، ص159. المحقق الحلي، شرائع الإسلام في الفقه الإسلامي الجعفري، مج2، دار مكتبة الحياة، 1978م، ص46.

([8]) ابن عابدين، حاشية ابن عابدين، ج2، دار الفكر للطباعة والنشر، بيروت، 2000م، ص464.

([9]) انظر: عبدالله بن أحمد بن قدامة المقدسي أبو محمد، المغني، ج8، ط1، دار الفكر، بيروت، 1405 هـ، ص156 ؛ الشيرازي، المصدر السابق، ص109 ؛ علاء الدين أبو بكر بن مسعود الكاساني الحنفي، بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع، ج4، ط1، المطبعة الجمالية، مصر، 1328 هـ، ص16.

([10]) انظر: الكاساني، المصدر السابق، ص21.

([11]) انظر: الشيرازي، المصدر السابق، ص165.

([12]) انظر: مالك بن أنس، المدونة الكبرى، ج5، دار صادر، بيروت، ص471.

([13]) انظر: أحمد عبد الحليم بن تيمية الحراني أبو العباس، كتب ورسائل وفتاوى ابن تيمية في الفقه، ج34، تحقيق عبد الرحمن النجدي الحنبلي، مكتبة ابن تيمية، ص74 ؛ ابن حمزة الطوسي، الوسيلة إلى نيل الفضيلة، ط1، تحقيق محمد الحسون، مكتبة السيد المرعشي، مطبعة خيام، قم، 1408هـ، ص286.

([14]) انظر: محمد سلام مدكور، الوجيز لأحكام الأسرة في الإسلام، دار النهضة العربية، القاهرة، 1987م، ص188.

([15]) قرار محكمة الأحوال الشخصية في الموصل المرقم (994/2002) في 11/6/2002 (غير منشور).

([16]) قرار محكمة الأحوال الشخصية في الموصل المرقم (6481/2004) في 15/10/2004 (غير منشور).

([17]) قرار محكمة الأحوال الشخصية في الموصل المرقم (6431/2004) في 13/10/2004 (غير منشور).

([18]) انظر: عبد الرحمن الجزيري، الفقه على المذاهب الأربعة، ج4، تحقيق أحمد فريد و محمد فؤاد، المكتبة التوفيقية، القاهرة، ص528.  محمد سلام مدكور، المصدر السابق، ص185.

(*) ومع ذلك فلنا على هذا النص الملاحظات الآتية:

أولاً. إنّ الرجوع إلى القضاء والفقه الإسلامي يغني عن النص على الرجوع إلى مبادئ الشريعة الإسلامية.

ثانياً. إنّ الاسترشاد بأحكام الدول الأخرى التي تتقارب قوانينها من القانون العراقي توجه منتقد، ومن الناحية الواقعية، فان القضاء العراقي لا يسترشد بأحكام الدول الأخرى، ونعتقد أنه توجه وافق الصواب وذلك للأسباب الآتية:                                                                    ==

== 1. صعوبة تحديد الدول التي تتقارب قوانينها من القانون العراقي لاسيما وإنّ القانون العراقي استمد أحكامه من الفقه السني والجعفري وآراء بعض الفقهاء.

2. صعوبة الإطلاع على توجهات محاكم الدول الأخرى بالاطلاع على حيثيات الدعوى وصولاً إلى قرار الحكم.

3. لا خلاف إنّ الاختلاف في العرف بين العراق والدول الأخرى سيؤدي إلى الاختلاف في الأحكام رغم تقارب قانون الأحوال الشخصية العراقي مع قوانين الدول الأخرى، فالعرف له أثر هام في بناء الأحكام فمثلاً قانون الأحوال الشخصية المصري رقم (25) لسنة 1920 المعدل رغم أنه اقتبس نصوصه من المذهب الحنفي إلا إنّ قراراته في الاختلاف في ملكية أثاث بيت الزوجية مختلفة مع الأحكام العراقية وذلك لاختلاف العرف في تجهيز أثاث بيت الزوجية وغيرها من الأمثلة. لمزيد من التفصيل، انظر: د. عبد الستار حامد، العرف وأثره في بناء الأحكام، بحث منشور في مجلة كلية الشريعة، جامعة بغداد، العدد الخامس، مطبعة بابل، بغداد، 1979م، ص173.

([19]) الرتقاء: وهي المرأة المنضمة الفرج. انظر: العلامة ابن منظور، لسان العرب، ج10، ط1، دار إحياء التراث العربي، 1405هـ، ص114.

([20]) القرناء: وهي المرأة المصابة بوجود عظم أو جلدة في جهازها التناسلي يمنع الاتصال. انظر: فخر الدين الطريحي، مجمع البحرين، ج3، ط2، تحقيق أحمد الحسيني، مكتب نشر الثقافة الإسلامية، 1408هـ، ص498.

([21]) انظر: المرغيناني، المصدر السابق، ص40.

([22]) انظر: الشيرازي، المصدر السابق، ص437.

([23]) انظر: ابراهيم بن محمد بن سالم بن ضويان، منار السبيل، ج2، ط2، تحقيق عصام القلعجي، مكتبة المعارف، الرياض، 1405 هـ، ص266.

([24]) انظر: أحمد بن غنيم بن سالم النفراوي المالكي، الفواكه الدواني، ج2، دار الفكر، بيروت، 1415 هـ، ص23.

([25]) انظر: المحقق الحلي، المصدر السابق، ص46.

([26]) انظر: محمد أمين، حاشية ابن عابدين، ج3، ط2، دار الفكر، بيروت، 1386 هـ، ص631. عمر فروخ، الأسرة في الشرع الإسلامي، ط2، المكتبة العصرية، بيروت، 1974م، ص109.

([27]) انظر: الحصكفي، الدر المختار شرح تنوير الأبصار، ج3، ط2، دار الفكر، بيروت، 1386هـ، ص576.

([28]) انظر: أحمد بن غنيم بن سالم النفراوي المالكي، المصدر السابق، ص70.

([29]) انظر: منصور بن إدريس الحنبلي، كشاف القناع عن متن الإقناع، ج3، ط1، المطبعة الشرقية، مصر، 1319 هـ، ص307.

([30]) انظر: أبو زكريا يحيى بن شرف النووي، مغني المحتاج إلى معرفة معاني ألفاظ المنهاج، ج3، شرح محمد الشربيني، المكتبة التجارية الكبرى، مطبعة مصطفى محمد، مصر، ص436.

([31]) انظر: أبو جعفر محمد بن الحسن الطوسي، الخلاف، مج3، ط1، تحقيق علي الخراساني وجواد شهرستاني و محمد مهدي نجف، مؤسسة النشر الإسلامي، قم، 1417هـ، ص317.

([32]) سورة الطلاق، الآية 7.

([33]) انظر: محمد بن أحمد بن أبي بكر بن فرح القرطبي أبو عبدالله، تفسير القرطبي، ج18، ط2، تحقيق أحمد عبد العليم الردوني، دار الشعب، القاهرة، 1372هـ، ص171.

([34]) سورة الطلاق، الآية 6.

([35]) انظر: محمد بن جرير بن يزيد بن خالد الطبري أبو جعفر، تفسير الطبري، ج28، دار الفكر، بيروت، 1405هـ، ص146.

([36]) انظر: محي الدين بن شرف النووي، المجموع شرح المهذب، ج17، مطبعة العاصمة، القاهرة، ص90.

([37]) انظر: الكاساني، المصدر السابق، ص24. محمد أبو زهرة، عقد الزواج وآثاره، دار الفكر العربي، مصر، 1971م، ص305.

([38]) انظر: سيدي أحمد الدردير أبو البركات، الشرح الكبير، ج2، تحقيق محمد عليش، دار الفكر، بيروت، ص513.

([39]) انظر: النووي، مغني المحتاج إلى معرفة معاني ألفاظ المنهاج، المصدر السابق، ص432.

([40]) انظر: البخاري، المصدر السابق، ص985.

([41]) انظر: أبو جعفر محمد بن الحسن الطوسي، المصدر السابق، ص112. المحقق الحلي، المصدر السابق، ص46. محمد بن جمال الدين مكي العاملي، اللمعة الدمشقية، ج5، ط1، جامعة النجف الدينية، العراق، ص465.

([42]) انظر: ابن قدامة، المصدر السابق، ج7، ص564.

([43]) انظر: محمد عرفة الدسوقي، حاشية الدسوقي على الشرح الكبير، ج2، تحقيق محمد عليش، دار الفكر، بيروت، ص509.

([44]) انظر: زين الدين بن ابراهيم بن محمد بن محمد بن بكر، البحر الرائق شرح كنز الدقائق، ج4، دار المعرفة، بيروت، ص188.

([45]) انظر: المرغيناني، المصدر السابق، ص322.

([46]) انظر: الدسوقي، المصدر السابق، ص509.

([47]) قرار محكمة تمييز العراق (299-شرعية-63) المؤرخ في 6/10/1963 نقلاً عن ابراهيم المشاهدي، المبادئ القانونية في محكمة التمييز في قسم الأحوال الشخصية، مطبعة أسعد، بغداد، 1989، ص263.

([48]) قرار محكمة تمييز العراق المرقم (1956-شخصية-1980) المؤرخ في 3/6/1981 المنشور في مجموعة الأحكام العدلية، السنة الثانية عشر، 1981، ص46.

([49]) قرار محكمة التمييز المرقم (767-شخصية-1982) في 5/12/1982، المنشور في مجلة الأحكام العدلية، العدد الرابع، السنة الثالثة عشر، 1982، ص51.

([50]) قرار محكمة تمييز العراق المرقم (745-شخصية-1998) المؤرخ في 7/2/1998 (غير منشور).

([51]) قرار محكمة التمييز المرقم (2525-شخصية-2002) المؤرخ في 24/1/2002 (غير منشور).

([52]) قرار محكمة التمييز المرقم (679-ش1-2005) في 28/3/2005 (غير منشور).

([53]) قرار محكمة التمييز الاتحادية المرقم (3122-شخصية أولى-2005) في 24/10/2005 (غير منشور).

([54]) قرار محكمة التمييز الاتحادية المرقم (1646-شخصية أولى-2006) في 31/5/2006 (غير منشور). وبالاتجاه ذاته، قرار محكمة التمييز الاتحادية المرقم (183-شخصية أولى-2005) في 19/1/2006 (غير منشور).

([55]) قرار محكمة الأحوال الشخصية في الموصل المرقم (5731-ش-2005) في 16/11/2005 (غير منشور).

([56]) قرار محكمة الأحوال الشخصية في الموصل المرقم (994/2002) في 11/6/2002 (غير منشور).

([57]) قرار محكمة الأحوال الشخصية في الموصل (1907/2002) في 13/7/2002 (غير منشور) وبالاتجاه ذاته انظر قرار محكمة الأحوال الشخصية في الموصل المرقم (5743/2005) في 8/12/2005 (غير منشور)، قرار محكمة الأحوال الشخصية في الموصل (3136/2001) في 3/3/2002 (غير منشور)، قرار محكمة الأحوال الشخصية في الموصل المرقم (4225/2005) في 31/7/2005 (غير منشور).                                                                    ==

== قرار محكمة الأحوال الشخصية في الموصل المرقم (5943/2004) في 18/12/2004 (غير منشور)، قرار محكمة المواد الشخصية في الموصل (152/م/2004) 15 في 15/2/2004 (غير منشور).

([58]) انظر: د. نجم الدين قادر كريم الزنكي، الاجتهاد في مورد النص، ط1، دار الكتب العلمية، بيروت، 2006م، ص202.

([59]) قرار محكمة التمييز المرقم (545-شخصية-1980) في 14/6/1980 المنشور في مجلة الأحكام العدلية، العدد الثاني، السنة الحادية عشر، (نيسان، مايس، حزيران)، 1980، ص41.

([60]) قرار محكمة شرعية الأعظمية المرقم (1397/1974) في 24/6/1975 والمصدق تمييزاً بقرار محكمة التمييز المرقم (1587-شخصية-76) في 9/11/1976، المنشور في مجلة الأحكام العدلية، السنة السابعة، العدد الرابع، (تشرين الأول- تشرين الثاني- كانون الأول)، 1976، ص181.

([61]) قرار محكمة الأحوال الشخصية في الثورة المرقم (3199-ش-2005) في 25/9/2005 وصدق تمييزاً بقرار محكمة التمييز الاتحادية المرقم (3592-شخصية أولى-2005) في 16/11/2005 (غير منشور).

([62]) قرار محكمة التمييز الاتحادية المرقم (2231-شخصية أولى-2007) في 9/7/2007، (غير منشور).

([63]) ابن قدامة، المصدر السابق، ص611.

([64]) محسن الحكيم، منهاج الصالحين، ج2، ط1، مطبعة الزهراء، النجف، 1366 هـ، ص160.

([65]) انظر: الكاساني، المصدر السابق، ص22.

([66]) انظر: شمس الدين السرخسي، المبسوط للسرخسي، ج5، دار المعرفة، بيروت، ص186، محمد بن يوسف بن أبي القاسم العبدري أبو عبدالله، التاج والإكليل، ج4، ط2، دار الفكر، بيروت، 1398هـ، ص188، محمد الزهري الغمراوي، السراج الوهاج، ج1، دار المعرفة للطباعة والنشر، بيروت، ص400، أحمد عبد الحليم بن تيمية الحراني أبو العباس، المصدر السابق، ص76.

([67]) انظر: د. عبد العزيز محمد عزام، القواعد الفقهية، مج1، دار الحديث، القاهرة، 2005م، ص147.

([68]) الإمام مسلم، المصدر السابق، ج3، ص1469.

([69]) انظر: الكاساني، المصدر السابق، ص20.

([70]) انظر: منصور بن يونس ابن ادريس البهوتي، شرح منتهى الإرادات، ج3، ط2، عالم الكتب، بيروت، 1996م، ص235.

([71]) انظر: أبو عمر يوسف بن عبدالله بن عبد البر القرطبي، الكافي، ج1، ط1، دار الكتب العلمية، بيروت، 1407 هـ، ص255.

([72]) انظر: الكاساني، المصدر السابق، ص20.

([73]) انظر: النووي، المجموع شرح المهذب، المصدر السابق، ص84.

([74]) قرار محكمة التمييز المرقم (52-شخصية-1979) في 5/2/1979، المنشور في مجلة الأحكام العدلية، العدد الأول، السنة العاشرة، (كانون الثاني، شباط، آذار)، 1979، ص62.

([75]) قرار محكمة التمييز الاتحادية المرقم (3553-شخصية أولى-2005) في 16/11/2005، غير منشور. وبالاتجاه ذاته قرار محكمة التمييز الاتحادية المرقم (3378-شخصية أولى-2005) في 14/11/2005، (غير منشور).

([76]) قرار محكمة التمييز الاتحادية المرقم (2239-شخصية أولى-2007) في 9/7/2007 غير منشور. وبالاتجاه ذاته قرار محكمة التمييز الاتحادية المرقم (1291-شخصية أولى-2007) في 5/6/2007، (غير منشور).

([77]) محمد أبو زهرة، المصدر السابق، ص269.

([78]) انظر: محمد أمين، حاشية ابن عابدين، ج3، ط2، دار الفكر، بيروت، 1386 هـ، ص578. محمد أبو زهرة، الأحوال الشخصية، دار الفكر العربي، 1950، ص274.

([79]) قرار محكمة التمييز المرقم (481-شخصية-1978) في 3/5/1978، المنشور في مجلة الأحكام العدلية، العدد الثاني، السنة التاسعة، (نيسان، مارس، حزيران)، 1978، ص76. وبالاتجاه ذاته قرار محكمة التمييز المرقم (809-شخصية-1980) في 14/5/1981 المنشور في مجلة الأحكام العدلية، العدد الثاني، السنة الثانية عشرة (نيسان، مايس، حزيران)، 1981، ص44.

([80]) قرار محكمة التمييز المرقم (1396-شخصية-1976) في 24/7/1979، المنشور في مجلة الأحكام العدلية، العدد الثالث، السنة العاشرة، (تموز، آب، أيلول)، 1979، ص27.

([81]) قرار محكمة التمييز المرقم (3312-شخصية-1980) المنشور في مجلة الأحكام العدلية، العدد الرابع، السنة الثانية عشرة (تشرين الأول، تشرين الثاني، كانون الأول)، 1981، ص57.

([82]) قرار محكمة التمييز المرقم (512-شخصية-1982) في 17/10/1982، المنشور في مجلة الأحكام العدلية، العدد الرابع، السنة الثالثة عشرة (تشرين الأول، تشرين الثاني، كانون الأول)، 1982، ص50.

([83]) قرار محكمة التمييز الاتحادية المرقم (381-شخصية أولى-2007) في 15/2/2007، غير منشور.

([84]) انظر: محمد أمين، رد المحتار على الدر المختار شرح تنوير الأبصار، ج3، ط2، مطبعة مصطفى الحلبي وأولاده، مصر، 1386هـ، ص576.

([85]) انظر: النووي، مغني المحتاج إلى معرفة معاني ألفاظ المنهاج، المصدر السابق، ص436. منصور بن ادريس الحنبلي، المصدر السابق، ص307. أبو عمر يوسف بن عبدالله بن عبد البر القرطبي، المصدر السابق، ص255. الحصفكي، المصدر السابق، ص576، المحقق الحلي، المصدر السابق، ص46.

([86]) انظر: محمد أمين، المصدر السابق، ص578. انظر: محمد بن يوسف بن أبي القاسم العبدري أبو عبدالله، المصدر السابق، ص188، محمد الزهري الغمراوي، المصدر السابق، ص400، أحمد عبد الحليم بن تيمية الحراني أبو العباس، المصدر السابق، ص76.

([87]) انظر: د. عبد الكريم زيدان، المفصل في أحكام المرأة وبيت المسلم في الشريعة الإسلامية، ج7، ط3، مؤسسة الرسالة، لبنان، 2000، ص166.

([88]) سورة الإسراء، الآية 34.

([89]) سليمان بن الأشعث ابو داود السجستاني الأزدي، سنن أبي داود، ج3، تحقيق محمد محيي الدين عبد الحميد، دار الفكر، مصر، ص304.

([90]) جمعية المجلة، المجلة، ج1، المادة (27)، تحقيق نجيب هواويني، كارخانه تجارت كتب، ص19.

([91]) سورة النساء، الآية 34.

([92]) انظر: المرغيناني، المصدر السابق، ص40، شمس الدين محمد بن أبي عباس أحمد بن حمزة ابن شهاب الدين الرملي، نهاية المحتاج إلى شرح المنهاج في الفقه على مذهب الإمام الشافعي، ج7، مطبعة مصطفى البابي الحلبي، مصر، 1357هـ، ص194، منصور الحنبلي، المصدر السابق، ص308.

([93]) انظر: علماء الهند الأعلام، الفتاوى الهندية، ج1، المطبعة الأميرية ببولاق، مصر 1310هـ، ص545. الرملي، المصدر السابق، ص194، منصور الحنبلي، المصدر السابق، ص308.

([94]) انظر: علي المرغيناني، المصدر السابق، ص40.

([95]) انظر: عبد الكريم زيدان، المصدر السابق، ص168.

([96]) جمعية المجلة، المصدر السابق، المادة (64)، ص23.

([97]) سورة البقرة، الآية 233.

([98]) سورة الطلاق، الآية 6.

([99]) مسلم، المصدر السابق، ص889.

([100]) البخاري، المصدر السابق، ص985.

([101]) الكاساني، المصدر السابق، ص19. النووي، مغني المحتاج إلى معرفة معاني ألفاظ المنهاج، المصدر السابق، ص77. منصور الحنبلي، المصدر السابق، ص305. عبد الكريم الحلي، المصدر السابق، ص42. محمد حمزة العربي، الحياة الزوجية من البداية إلى النهاية والحقوق الإرثية، ط1، مصر، 1995م، ص67.

([102]) انظر: الكاساني، المصدر السابق، ص19. محمد أبو زهرة، المصدر السابق، ص273.

([103]) علماء من الهند الأعلام، المصدر السابق، ص549. ابن قدامة، المصدر السابق، ص159. ابراهيم علي بن يوسف الفيروزآبادي الشيرازي، التنبيه، ج1، ط1، تحقيق عماد الدين أحمد حيدر، عالم الكتب، بيروت، 1403هـ، ص207. محمد حسن النجفي، جواهر الكلام، ج31، تحقيق محمود القوجاني، المكتبة الإسلامية، ايدا، طهران، ص335.

([104]) انظر: محسن الحكيم، منهاج الصالحين، ج2، ط1، مطبعة الزهراء، النجف، 771هـ، ص160.

([105]) انظر: محمد جواد مغنية، المصدر السابق، ص393.

([106]) انظر: محمد جواد مغنية، المصدر السابق، ص393.

([107]) قرار محكمة التمييز الاتحادية المرقم (1437-شخصية أولى-2005) في 18/7/2005، غير منشور.